判断医方医疗过错的辅助原则

以医疗水准作为判断医方过错的基准，已成共识。但依据医疗水准判断医方的过错，判定医方是否尽到了合理的注意义务，并非笼统的“善良管理人”的注意义务所能涵括。同时，医学诊断仅能间接地根据病情及症状，辅以其他检验或医疗器材探求相关信息，以此作为判断基础，这就决定了诊断无法达到绝对的确定性。而且基于同一病情，同一诊断，常有多种不同的治疗方案。对于这些不同的治疗方案，医师必须结合自己的医疗经验及医学知识加以选择。不同的选择可能会导致差异较大的后果。医疗结果就具有相当的不可预测性。不能仅因治疗结果的无效或不幸，就让医方承担责任。因此，要结合医学上的一些判断标准对医疗行为的后果作出法律评价，才能保证实现法律的公正。

判定医方的医疗行为是否符合医疗水准和尽到了注意义务，可结合以下原则考虑：

“医学判断”法则

所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判认其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美国有判例认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。

“可尊重的少数”法则

该法则是指不能仅基于医师从多数经认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对同一病状的诊疗可能发生不同的见解，在此场合，要容许医师有相对程度之自由裁量权。刘“在裁量范围内之学问，因无过失可言。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其过失。科学与全民公决不同，而且”真理往往掌握在少数人手里‘，因此，在医疗行为给患者带来损害时，不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法系屑少数人认可而让该少数人承担责任，切记判断责任的有无乃是看其过失的有无;只要医师采取的治疗方法不违反其专业标准，就不能认定其有过错。

“最佳判断‘法则

医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，美国某些法院还要求，医师所谓的判断必须是其“最佳判断”，尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法屑于具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。日本民法理论中也有类似要求，称为“最善之注意义务或完全之注意”。

“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别。若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用前述法则以增加医师诊疗的弹性。也即，“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。

“允许风险”法则

或称“允许危险”法理、“容许性危险”法则。该法则本是新过失理论的理论依据。它认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，在某种特殊情况，为谋求社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗行为恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望;新药的使用，亦伴随着副作用的产生。但是，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。因此，判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”法则的适用，容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。

医疗的紧急性与医疗尝试

在认定医方过失时，还有医疗的紧急性与医疗尝试对其影响的问题。

所谓医疗的紧急性，是指由于医疗判断的时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时的注意能力等同。因此，紧急性在医疗过失上，便成为“最重要的缓和注意义务的条件”。有学者认为，此并非有意减轻医方的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医方责任的承担。所谓医疗尝试，是指任何医疗行为虽均具有抽象之威胁，医学理论更要依赖新的药物尝试或技能实验才能发展。这时，常有相当的“未知领域”的存在。医生在此未知领域，当负注意义务。因此，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者承诺外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其他必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，否则，将难逃过错之咎。

地区性原则

由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，因此无论就医师执业的环境还是医疗经验，都有地区性的差异。这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者也对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。由于地区的局限与落后，这些医生拥有的也许只是他们刚从医时的医疗观念，而经济的不发达、文化上的闭塞等原因又使他们无法接触新的医学知识，掌握新的医疗技能。因此，判定医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区的医疗专业水准为依据。也即医疗水准不能全国一律加以适用，不能以对教学医院所要求的诊疗标准来要求小诊所或边远地区医院的医师，要求其以同样的水准对患者予以治疗，而是站在医师皆有具备医疗专业素养义务的前提下，对于特定的碍于其设备及技术无法诊断的情况，向患者予以告知，促其转院。

曾有人对该原则质疑，认为它会使医生不求上进，且近年来医学咨询传播发展迅速，医学交流活动频繁，治疗方法也日趋一致，因此应采全国性的标准，即以整个国家的一般医疗人员所具有的医疗水准为依据。笔者认为，就医生的医学知识及技术而言，由于充分的医学交流，可能使地区间的差异减小，但就医疗的个案来讲，医疗设备及客观环境的差异，仍然会影响医生对该案治疗资讯的获得;如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺，都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此，除非医生对转诊的义务有所违反，即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗，且有转诊的条件却不告知患者应予转诊患者拖延患者及时转诊时，那么，就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺，对医疗责任构成中的过错都有影响。因此，在判定医生的过错时，应考虑到地域、环境等地区性的差别因素，既不纵容医生的过错，又要针对具体环境而不对医生过苛。

一般医师与专科医师的不同

在医疗行业，存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分;医务工作者依其专业，又有，医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分，每个科内都有专业医师，如今已不再，也不可能有包治百病的全能医师。因此，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务;美国有判例认为，专科医师的注意义务乃是全国性标准，并无地区性差别。至于是否为专科医师，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时，则依一般医师的注意义务标准判断。