医疗事故鉴定主体的唯一性

各国司法制度不同，法院的鉴定委托对象可以是专家个人，也可以是机构，多数国家这两种情况同时存在。而世界各国对医疗事故鉴定人的资格要求都是一样的：即必须是与案件有关专科、资历相当的各学科医学专家，即同行鉴定。不存在只做鉴定而不看病的“鉴定专家”。

我国医疗事故鉴定由专家组的医学专家们以合议制进行。这种合议制，与德国、日本等国家医学会或医疗纠纷调解机构组织的医疗事故鉴定很类似，也与日本法院的鉴定委员会有部分类似，也有“法官助手”的性质和法官指定的中立鉴定人性质，因此可以说是综合了各国、各种医疗事故鉴定体制方法的优点。

而我国独特的鉴定“二元化”问题是“法医”也对医疗行为是否存在过错进行鉴定，即违背鉴定的科学属性，也违背有关法律和法学原则。因为，法医并非医疗专家，因此对临床医疗问题他们是外行。进一步看，法医学不是法律科学，法医也不是法官，个别法医通过综合医学专家的鉴定意见而形成“法医医疗过失鉴定结论”，实际上是在替代法官对证据进行审查和对证据采信进行判决。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，我国目前只对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定这三种司法鉴定实行“登记管理制度”，其他所有类别司法鉴定、包括医疗事故鉴定并不实行由司法部主管的“登记管理制度”。全国人大常委会法制工作委员会法律询问答复《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》 、《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》对此的解释非常清楚。

美国法官蒂莫顿戴利编写的专家证人准则对专家资格的要求为：教育，培训，相关的经验和目前的知识是必不可少的，是一个可信的专家证人;美国医学会的要求为：鉴定专家必须与被告医师为相同的专业、具有相同的经验和能力，有一定的专业工作年限;个别州法院对鉴定专家的专业相近即可，有些州法院对专家的工作地点范围还有要求、不允许跨地域。美国广告网页上提供了100个临床医学专家类别以及有关的专家的名单。

所有的医学鉴定专家都只能在医疗机构从事相应的临床医学工作、否则马上就将丧失专家资格、并从而丧失鉴定资格。没有只做鉴定、不看病的“鉴定医生”。美国俄亥俄州法院2009年一个子宫破裂致新生儿脑瘫判例，鉴定专家患方请了8人、医方请了5人，有妇产科、胎儿医学、小儿神经、神经放射学、物理治疗、护理6个医学专业。美国马里兰州最高法院判例：2008年上诉法院允许2001年退休的介入神经放射医学博士、Debrun医生在一个涉及治疗颅内动脉狭窄的Neuroform支架的案件中出庭作证，Debrun医生虽然退休后依然坚持阅读、写作和审查同行期刊文章，但并没有具体行医，法庭发现他的收入都是来自作为证人的收入，法官裁定排除Debrun医生的证词。这两个典型判例说明，医疗事故鉴定必然是同行鉴定，不应有不在医院行医、专门做医疗事故鉴定的医生。

大陆法系的德国、日本等国家，医学鉴定专家也都是从医疗机构聘请，有些是根据标准从医疗机构征聘，有些则是在已经在司法机构登记在册的医学专家中寻找。各国对专家资格与美国的要求也基本上一样。

在西方国家，所有临床医学专家都必须是医学会的会员，学会对医师有行业管理，因此也造就了医学会对医事鉴定专家管理的唯一性。从这个意义上说，全世界的医生都是“同行”，之间都有职业、专业上的联系和关系。

有个误区，即所谓的同行庇护、或者说“沉默共谋”的问题，世界各国都有这种疑问。毫无疑问，存在这种可能性，但绝不是一个“问题”。

美国的一项调查显示，“从总体而言，医师往往愿意对同行做出批评”。Hartz说：“可能的确有一小部分医师不去批评他们知道有失误的执业行为。但我们研究中的大多数医师对被控医师都持客观的批评性态度。在这种情况下，当调查结果支持被控医师的时候，这一支持性证据是可以被合理采信的。”

但同时也存在另一种可能，即“同行相轻”、“同行加害”，把鉴定标准混同于学术研讨从而把大量的学术争议认定为医疗事故，甚至提供“垃圾科学”，在美国法庭上的“专家大战”就是这种结果。

与其他鉴定一样，医疗事故鉴定也是帮助法官揭示事实真相。没有完美的制度，各种制度都有利有弊，但合议制或许比“专家大战”更能够帮助揭示事实真相。由于临床医学不确定性的特点，以及作为科学认识不等于真理、只能接近真理的特点，而且各个医师的知识、观点、经验、技术并不一致，对于具体病案的处理并不相同，因此任何一位单个的医师意见都难以避免偏颇，合议制正可解决这种问题。英国 《民事诉讼规则》第35.12条，法庭可以指令当事人的专家证人就指定的问题进行讨论并给出答复：1、有共识;2、无共识及简要理由。专家之间的讨论内容不得在审讯中提到，除非各方同意。

美国艾奥瓦大学进行了一项研究，根据2个真实案例改编了3个虚拟案例。在一个案例中，一例患者死于心梗，但他的心脏病症状并不典型，大多数的医师认定，尽管患者死亡，被控执业失误的医师已经尽职。在另外一个已审结的案例中，一位青年女性的阑尾炎没有得到及时诊断，虽然她活了下来，但却因为误诊受到了许多痛苦， 80%的医师认定，被控医师没有提供充分的诊断服务。Green总结说：“由于专家证言不统一所导致的裁判困难是人所共知的”，“比起两位专家相互矛盾的证词，这样的信息更有助于陪审员做出判定，或者说，当陪审团碰到相互矛盾的证词的时候，这样的信息有助于陪审团打破僵局。”

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