生命权救济理论莫衷一是

将对生命权本体的救济放在一边，我们的立法和理论将对生命权的救济转为对死者近亲属的赔偿，因此现有的生命权救济理论实际上是关于死者近亲属因死亡所生的赔偿救济理论。

在我们现有的死亡赔偿理论和司法实践中，有许多令人困惑的说法，如“人身损害以赔偿财产损失为主”、“精神损失，应以精神赔偿为主”、“赔偿不是中六合彩”、“赔偿不能杀富济贫”、“赔偿数额过巨，不合我国国情”[2]“在侵害人格权的责任中，故意和过失直接影响到行为人的责任后果”等等。在死亡赔偿的实践中凸现“对死者近亲属救济水平的低下”和“对侵害生命权的救济造成极不公平的后果”的现象。如1998年《中国妇女报》在《铁车砸死8岁男孩精神赔偿引起争议》一文中报道：“活泼可爱的儿子突然夭亡，妻子李凤仙因而精神失常，好端端的家庭濒临绝境。”一审法院判决原告获直接经济损失1.85万元，精神损失费1万元，原告不服又踏上了艰难的上诉之路。又如在一起由于司机的过失所造成的一位有四个未成年孩子的母亲丧身的车祸中，受害方只获2万元的赔偿。这样的例子不胜枚举。

司法实践的困惑来自法律制度的困惑，法律制度的困惑来自法律理论的困惑。

1、死者近亲属因死亡所生的赔偿请求权从何而来

我们知道救济权以自身权利被侵犯为前提，死者生命权被侵犯，该损失赔偿法律关系缘何而生死者是否享有求偿权死者近亲属是否享有求偿权死者近亲属是直接享有求偿权还是继承死者的求偿权等等，这些问题是构建合理的生命侵权责任机制的前置性问题，同时也是确定赔偿项目和数额的前提。对这些问题的回答，理论界有很多说法，择其要者有：

第一、民事权利能力转化说。认为死亡公民的民事权利能力从存在到不存在有一个转化过程，再这个转化过程中产生损害赔偿请求权。[4]

第二、加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消灭，被害人的受赔偿的地位由其继承人继承。[5]

第三、同一人格代位说。认为继承人与被继承人二者的人格在纵的方面相连接，而为同一人格，被害人因生命侵害所生的求偿权由继承人继承所得。[6]

第四、间歇取得请求权说。认为被害人从受致命伤到生命的丧失的间歇取得请求权。[7]

第五、双重直接受害人说。认为死者及其近亲属均为侵害生命权行为的直接受害人，死者在死亡间歇中享有的损害赔偿请求权与死者近亲属享有的损害赔偿请求权内容是同一的，因死者死亡，而并合成由死者近亲属一并行使的损害赔偿请求权。[8]

第六、死者近亲属是直接受害人说。死亡者无民事救济权，侵权行为给死者近亲属带来身份利益损失、精神损害和直接经济损失，故死者近亲属损害赔偿请求权来自自身损害的发生。[2]

综上所述，归纳为三种观点，一是死者本人因生命侵权行为而享有赔偿请求权，因其死亡由其近亲属继承;二是双重受害人，死者与其近亲属都享有赔偿请求权，死者的请求权由其近亲属一并行使;三是死者本人无请求权，近亲属直接享有请求权。

但在“悖论”的圈子里，死者有救济权的说法都会遭到批评。

2、死者近亲属因死亡所生的损害赔偿范围怎样确定

损害赔偿范围的大小标志着国家对生命权的保护力度，同时决定着死者近亲属获得救济的力度。损害赔偿范围应决定于侵犯生命权行为带来损失的范围。

传统理论把侵犯生命权所带来的损失概括为三大类：一是直接财产损失，二是精神损害，三是间接财产损失。关于损害赔偿范围有如下观点。

第一、对死者本人的损失不予赔偿，理由如前所述，即死者无救济权。

第二、对于死者近亲属的直接财产损失全额赔偿，无论直接财产损失是大是小，也不考虑侵权人的承受能力。

这一观点源于我国民事赔偿理论中的基本思想，民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的，以补偿为主，大多不具有惩罚性。这一思想在直接物质损害赔偿方面得到了充分的运用。

死者近亲属的直接财产损失是由侵权行为直接造成的，可以明确计算，故而应全额赔偿。对于这种观点理论界没有分歧，只是在直接财产的种类和计算方面有不同的看法。

第三、死者近亲属的间接财产损失的赔偿问题上，多数学者主张只赔偿死者生前应扶养的人的生活费，对可期继承的财产损失不与赔偿，其他间接损失不与赔偿。

因为在中国以养老扶幼为美德的文化传统里，强调公民对近亲属的扶养义务，侵权人打破了这个扶养关系，理当担负起这个补偿责任，这被称为扶养丧失主义。

对可期继承的财产损失赔偿被称为继承丧失主义，这一观点由于自身的缺陷和中国国情等原因一直不被多数人认同。首先继承丧失主义的实施有两个极难确认的前提，即死者余命的计算和死者余命中收入的计算，有的国家采用退休年龄和年均工资等计算标准，但遇死者是无劳动能力或婴幼儿时这种计算颇受批评;其次，对可期继承的财产损失的赔偿，数额较大，且不受死者有无应该扶养的人的限制，对于国人的经济能力来说负担太重，故而用“不合国情”否定之。但也有的学者主张采纳继承丧失主义的赔偿立法，但不主张一律适用，而是以侵权人主观过错的大小为标准分别适用扶养丧失主义和继承丧失主义。[2]

关于死者近亲属的其他间接财产损失，如由于悲痛而导致的疾病的有关医疗费、索赔所支出的诉讼费等一般认为不与赔偿，因为这些损失与侵犯生命权的行为没有必然因果关系，但也有学者面对生命权救济水平过低的现象，主张扩大赔偿间接损失的范围。

第四、对于死者近亲属的精神损害的赔偿，有不应当赔偿、精神损害以精神补偿为主、慎用精神损害物质赔偿等等观点。

主张精神损害不应当物质赔偿的观点认为，“损害人身的赔偿损失与损害财产的赔偿损失其根本区别在于，损害财产的赔偿损失是对损害物本身价值的赔偿;而损害人身所造成的损失，既不能用金钱计算其价值，也无法用金钱加以补偿。因此民法上对侵犯人身承担的赔偿责任，实质上仅仅是对损害人身所造成的财产损失承担赔偿责任。损失多少财产，承担多少赔偿责任;没有财产损失则，不承担赔偿责任。”[9]这一观点指导着我国50年代及改革开放之初立法与实践，我国民法通则就采用这一观点。究其根源这种观点有深层文化根源和历史背景。首先是意识形态中的社会主义与资本主义之争，对资本主义的法律观念多持排斥态度，有的学者说道：“只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱来医治，可以象商品一样换取货币。在社会主义国家里认为人是社会上最宝贵的财富，人的生命和健康不能用金钱来估价，所以对人身的损害，只有引起财产上的损失时，行为人才负赔偿责任。”[10]

其次，我国法律理论多承续前苏联的观点，前苏联的民事法律理论排斥精神损害物质赔偿。

以上观点遭批判检讨最多，以致于在理论界没有了市场，近几年来精神损害物质赔偿由法院判例加以扩张，已成趋势。但人们的思维的惯性很强，一些著名学者的观点影响颇大，如佟柔曾说道;对人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟是一种辅助性质的补偿手段。

精神损害以精神补偿为主、慎用精神损害物质赔偿等等观点依然制约着侵犯生命权的精神损害赔偿，主张对精神损害主要用赔礼道歉、消除影响、停止损害等手段来补偿，对精神损害慎用物质赔偿，导致在实践中处理精神损害时犹抱琵琶半遮面。

有的学者认为在生命权这样最重要的人身权被侵犯时，充分的、完全的精神损害赔偿是非常必要的，“一定数额的金钱赔偿也许是我们迄今为止的法律智慧所能找到的最重要的救济方法”，笔者也持这种观点。

我国民法通则之后的一些法律法规对此作了许多尝试，如规定“死亡补偿金”等，但依然遭“十赔九不足”的批评。怎样将无价的生命和有价的金钱对应起来成了理论和实践的一大难题。

3、死者近亲属因死亡所生的损害赔偿数额怎样确定

对于人的生命权被剥夺，加害人应当赔偿受害人多少数额的金钱才是公正、合理的，这是法律理论、法律法规和司法实践无法回避的问题。死者近亲属获得的损害赔偿数额首先受制于赔偿范围和项目，其次额度的计算方式也是救济水平的瓶颈。理论界没有明确的说法，法律规定五花八门且较多失范和不合理，司法实践中只好各自为阵。同类案件不同法院判决结果不同，从几千到几万、十几万不等，当案件涉外时赔偿额可高达80万。于是有了各种议论，“人有高低贵贱之分”“外国人的命比中国人的命贵重”“人命值几何”成了一个严肃的社会问题和法律问题。

第一、因死亡所生的直接财产损失赔偿数额的确定

传统观点认为直接财产损失的赔偿包括：医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费和营养费、转院治疗的交通费和住宿费、丧葬费等。对此法律规定和司法解释规定了一套较详细的计算方式。

但有的人对死者近亲属处理善后事务的差旅费、误工费、由于悲痛而导致的疾病的有关医疗费、索赔所支出的鉴定费、律师费、差旅费等，算直接财产损失还是间接财产损失，加害人是否应该如数赔偿提出了异议，认为这些费用应算着直接损失由加害人赔偿。在实践中，往往受害人所获得的所有赔偿费远远不够支付上述“间接损失”的费用，如笔者前述铁车砸死8岁男孩一案，“2.8万元的赔偿金又何以填补用于医疗费及打官司所欠下的4万元债款”

而这些费用的确是侵权行为造成的。

传统的直接损失确定方式给人们留下的最大遗憾是，当死者是在侵权行为当场死亡或短时间死亡的情况下，直接损失极少，所获得的赔偿远不如伤害获赔的数额大，因为没有了伤害带来的医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费和营养费、转院治疗的交通费和住宿费等等。这种现象也是死亡赔偿总额低下的原因之一。有消息报道，某单位新建大门，有四个小孩在门下玩耍，大门突然部分倒塌，一个小孩当场砸死，另两小孩被砸成重伤，伤者获赔医药费、残废者生活补助费等一笔可观的费用，而死亡小孩的亲属获得一笔丧葬费，其数额寥寥无几。在交通肇事事故中也有这种情况，所以有“撞伤不如撞死”的说法，这种说法有极大的负面效应。为此有的学者认为应扩大直接损失的范围，并在其他方面的赔偿如精神赔偿加大力度，使伤害赔偿额度与死亡赔偿额度有所区别。

第二、死者近亲属间接财产损失赔偿数额的确定

传统观点采扶养丧失主义，加害人应赔偿死者生前扶养的人的生活费，数额的确定受制于几个因素：一是“受扶养的人”是指死者死亡时与死者有扶养关系并且无劳动能力和无生活来源的人，现在有劳动能力和生活来源而不论将来是否丧失劳动能力和生活来源，都不能获得扶养费赔偿;二是“生活费”的是指被扶养人“基本的生活费”或“居住地居民最低生活标准”或“生活困难补助标准”计算。

针对上述观点，有的学者认为“受扶养的人”不应受“死亡时”的限制，随着时间的推移，“死亡时”有劳动能力和生活来源的人也可能因为下岗或疾病等而丧失劳动能力和生活来源，如果扶养人未死，被扶养人是可以请求扶养费的，现在抚养人死亡，这种请求权被剥夺，都是侵权行为造成的;同时“生活费”还应包含发展费用如受教育费用，如果不包含发展费用，受扶养的人所获得的费用“充其量其生活水平只能达到其居住地区困难户的水平”。[2]因为人不仅要生存，更重要的是要发展，这些费用原本应由扶养人负担的，加害人也应当负担。

另有学者认为采继承丧失主义，其赔偿额根据死者生前综合收入水平计算的收入损失。

计算方式可参见1991年最高人民法院颁发的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》：收入损失=x死亡时起至退休的年数+退休收入x10，再规定一个最高额的限制。这样的计算可以大大的提高生命权救济水平，同时还可以做到在人命赔偿的问题上不分中国人还是外国人一律平等。

第三、死者近亲属精神损害赔偿的确定

对此，在理论界没有明确的观点，只是对一般的精神损害赔偿额度的确定有一些原则的看法：

有的学者建议应确立精神损害赔偿额度的原则，如法官自由裁量原则，区别对待原则，适当限制原则等，限制是指立法机关对执法机关的自由裁量作一定限制，法官对受害人追求高额赔偿作一定的限制。

精神损害赔偿补偿论和赔偿论也影响着赔偿额的确定，补偿论认为精神损害赔偿只要起到抚慰和补偿就可以了，不必要机械地细较锱铢，持这种观点所主张的数额较低;赔偿论认为精神损害赔偿不仅要赔偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，同时在一定程度上对于加害人予以惩戒，持这种观点所主张的数额较高。

“国情论”主张精神损害赔偿额的确定要根据我国整个国家的经济发展水平和加害人的赔偿能力。国人的年平均收入在7、8千至1万多的情况下，十几万甚至几十万的精神损害赔偿不符合国情。如加害人有钱或是法人单位，赔偿额可以适当加高。

“过错论”主张精神损害赔偿额的确定要看加害人的主观过错的大小，分故意和过失以及重大过失和轻微过失来确定数额。

“行为、结果论”主张精神损害赔偿额的确定要看加害人行为的方式、情节、结果等因素。

还有“综合因素论”、“身份论”、“名义的精神损害和实证的精神损害”等观点。