交通肇事“因逃逸致人死亡”和不作为的故意杀人罪的

交通肇事“因逃逸致人死亡”和不作为的故意杀人罪的不同有哪些怎么对两者进行区分我国刑法理论把犯罪行为分为作为和不作为两种。交通肇事逃逸致人死亡的情形可分为单纯逃逸和移置逃逸两种。单纯逃逸行为的法律意义只能是不作为。而移置逃逸行为是作为，还是不作为，理论界有争议。第一种观点认为，在他人急需救助的情形，行为人不但未予救助，反倒以作为而提高法益的危险性，这时刑法评价的重点应在作为而非不作为。第二种观点认为，移置逃逸行为是不作为。将被害人挪开现场抛弃他处的行为看似一连串的作为，但作为与不作为的区分本来就不是在行为人身体外表的动静，而是在他所违背的法律规范的期待方式。[16]

笔者赞同第二种观点。因为，刑法上的作为与不作为的特有含义，是指犯罪行为的基本形式。实施不作为的犯罪行为的本质特征是违反命令性规范，而不是指行为人没有任何行动，有时行为人还可能以积极的行为去达到违反命令性规范的目的。如偷税行为在本质上是不履行纳税义务的行为，既不作为，但是，并非为此而什么也没有做。相反地，行为人往往要进行伪造账目等活动。[17]对于交通肇事逃逸而言，法律做出评价的重点在于行为人肇事后应当积极救助的作为义务上，而转移被害人的行为只是排除了其他人实施救助的时机与条件，致使死亡未能避免。因此，这种移置逃逸对于不作为的故意杀人罪这一构成要件类型而言，应属于不作为形式。

从不作为的理论来看，成立不作为犯的前提是存在作为义务。在交通肇事后逃逸致人死亡成立不真正不作为的故意杀人罪中，其作为义务的来源大多数学者认为是根据先行行为而得出的。即行为人因其先前实施的交通肇事致人重伤的行为，使被害人生命处于严重威胁的危险状态，行为人负有实施救护行为防止结果发生的作为义务。根据我国刑法理论界的通说，关于先行行为只要是足以产生某种危险就可以成为不作为的义务来源，而不管其先行行为是合法的、还是违法的，是有责的还是无责的。[18]在交通肇事致人死亡案件中，由于肇事者先行的违法肇事行为使得被撞者的生命安全受到威胁，肇事者基于其先行行为就有义务救助被撞者。交通肇事逃逸致人死亡案件中，先前的肇事行为可以成为其后的不作为故意杀人罪的先行行为。但是，即使逃逸者对被撞伤者的死亡具有故意，也不足以就此认定逃逸人构成不作为的故意杀人罪。因为，不作为犯罪亦有其特定的犯罪构成，它也是主客观的统一，仅凭行为人主观上的心理态度就认为构成不作为故意杀人罪，显然扩大了杀人罪的成立范围。

理论一般认为，不真正不作为犯，违反的是作为命令规范的行为规范，实现的却是以裁判规范形式规定的作为犯的犯罪构成要件。违反命令规范的不作为并不是实现通常情况下的作为犯的犯罪构成要件，只是在由于不作为实施的犯罪和作为实施的犯罪具有等价值的情况下，不真正不作为犯才能实现作为犯的构成要件。[19]大陆法系中，构成要件的等价值理论成为解决不真正不作为犯处罚的根据，即要求违反作为义务所造成的侵害在法定构成犯罪事实上与以作为手段所引起者具有同等价值。据此理论，要构成不作为犯，行为人主观上必须具有间接故意或直接故意在客观上除了具有作为义务，行为的可能性外，还应考虑行为当时的具体情况，例如行为的时间、地点、环境、被害者受伤状况等，只有这样才能判断其不作为的行为是否与犯罪构成规定的作为具有同等的价值性。

因此，笔者认为，具体到交通肇事后的逃逸行为，要构成不作为犯，除了考察主观上要求行为人具有故意的心理，客观上具有作为义务外，还必须判断逃逸人的不作为是否能够达到与一般的故意杀人作为“等值”，其等价值判断的标准，关键是看不作为中是否包含着剥夺受害者生命的现实危险性，即只要行为人的不作为具有使死亡结果发生的现实危险性，就可成立不作为故意杀人罪。据此可以区分不同的情形：其一，逃逸人对被害人的危险进程处于事实上的排他性支配关系之中，受害者的生命完全依赖于肇事者的保护，构成不作为的故意杀人罪。其二，逃逸人对被害人的生命危险没有形成事实上的排他性支配关系的，构成交通肇事罪的加重情节。

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