生命权救济的法律困惑与对策研究

生命从法学的角度上看，仅指自然人的生命，并非泛指一切生物的生命。无论从生命科学、心理科学、人类学、社会学还是法学上看，生命都具有至高无上的价值，失去生命人的一切将不复存在。在以人为本的今天，一切都是手段，只有人的生存、人的发展、人的权利、人的价值才是目的。因此在我们的法律理论和法律规定中，无不将保护人的生命权作为最高价值和目标。然而正是生命权的救济和保护问题上无论是法律理论还是法律规定都有许多亟待厘清和完善地方。

一、生命权本体无救济并非危言耸听

1902年罗素发现了集合论中一个悖论，在数学界引起了震惊。美国黑色幽默小说《第二十二条军规》中的悖论差不多幽默了我们一个世纪。而在我国民事法律理论中关于生命权救济问题上也存在着多个悖论，但有的人视而不见，有的人轻描淡写，有的人无可奈何。

悖论一：命题A ：“生命权则非有死亡发生，不能认为受到了侵害，”[1]只有权利受到了侵害，受害人才可以请求救济;非A 命题：只有有生命的人才具有民事权利能力，才享有民事权利和救济权，生命权一旦受到侵害，受害人已死亡，无生命的人是不能请求救济的。

悖论二：命题A ：权利受到了侵害都可以请求救济，无救济的权利不是真权利;非A 命题：生命权受到侵害，死者不能请求救济，生命权不是真权利。

鉴于以上悖论，有的学者得出结论说：“私法在对生命本体的救济上是无能为力的”。

“生命权的固有特性决定民法救济之不能……当生命权受到侵害时，生命权的主体已死亡，死者无民事权利能力，所以无从取得权利以要求民法提供保护。在此情况下，民法对生命权的保护失去了保护对象。并且民法对权利的保护以补偿受害人的损失为首要目的，而生命的丧失却是无法弥补的，……且生命也没有法律的替换品或代替物。”[2]

既然“私法在对生命本体的救济上是无能为力的”，为什么生命权在民法中具有不可替代的位子呢有的学者认为：“民法从抽象层面规定生命权，旨在健全人身权体系”，“民法仍应规定生命权为自然人享有各种人身权的基础，对整个人身权体系完整意义重大，缺失了生命权的人身权体系将是残缺而不周延的。故体系的合理性决定了民法对生命权仍应给予一般性的确认。”[2]

既然“民法从抽象层面规定生命权，旨在健全人身权体系”，又将怎样对生命权保护和救济呢有的学者认为：“死亡公民的人格利益，应由公法来保护”。[3]“从社会的角度观之，生命权所承载的生命利益已超越了纯粹私人利益的范畴，而进了社会利益的领域。

……故此，应由公法凭藉国家强制力对侵害生命权的行为作出处罚，以一体保护个人、社会、国家三者的利益。“[2]

既然“死亡公民的人格利益，应由公法来保护”，侵犯生命权所承担的民事赔偿责任，来源于死者近亲属自身权利遭受损害的事实。

以上便是在民法“悖论”下构建生命权的救济理论的基本逻辑，生命权本体的救济寄厚

望于公法。如果“公法救济”主要理解为对侵权人的刑事处罚，这样的救济除了对死亡魂灵的一点安慰，并无任何救济。死者逝也，生命不可回复，刑事处罚对死者逝去后留下的一大堆后遗症无济于事;况且公法上无严格责任，还有许多侵犯生命权的行为公法也无能为力，如无刑事责任能力、无刑事责任年龄的人剥夺他人生命的行为、意外事件中剥夺他人生命是也。“公法救济”的希望破灭。

笔者以为应当重新认识什么是生命权、什么是生命侵权行为，破解“悖论”中某些不合理的前提，让民法担负起救济生命权本体的任务，并且让生命权本体得到充分的救济。

二、生命权救济理论莫衷一是

将对生命权本体的救济放在一边，我们的立法和理论将对生命权的救济转为对死者近亲属的赔偿，因此现有的生命权救济理论实际上是关于死者近亲属因死亡所生的赔偿救济理论。

在我们现有的死亡赔偿理论和司法实践中，有许多令人困惑的说法，如“人身损害以赔偿财产损失为主”、“精神损失，应以精神赔偿为主”、“赔偿不是中六合彩”、“赔偿不能杀富济贫”、“赔偿数额过巨，不合我国国情”[2]“在侵害人格权的责任中，故意和过失直接影响到行为人的责任后果”等等。在死亡赔偿的实践中凸现“对死者近亲属救济水平的低下”和“对侵害生命权的救济造成极不公平的后果”的现象。如1998年《中国妇女报》在《铁车砸死8岁男孩精神赔偿引起争议》一文中报道：“活泼可爱的儿子突然夭亡，妻子李凤仙因而精神失常，好端端的家庭濒临绝境。”一审法院判决原告获直接经济损失1.85万元，精神损失费1万元，原告不服又踏上了艰难的上诉之路。又如在一起由于司机的过失所造成的一位有四个未成年孩子的母亲丧身的车祸中，受害方只获2万元的赔偿。这样的例子不胜枚举。

司法实践的困惑来自法律制度的困惑，法律制度的困惑来自法律理论的困惑。

1、死者近亲属因死亡所生的赔偿请求权从何而来

我们知道救济权以自身权利被侵犯为前提，死者生命权被侵犯，该损失赔偿法律关系缘何而生死者是否享有求偿权死者近亲属是否享有求偿权死者近亲属是直接享有求偿权还是继承死者的求偿权等等，这些问题是构建合理的生命侵权责任机制的前置性问题，同时也是确定赔偿项目和数额的前提。对这些问题的回答，理论界有很多说法，择其要者有：

第一、民事权利能力转化说。认为死亡公民的民事权利能力从存在到不存在有一个转化过程，再这个转化过程中产生损害赔偿请求权。[4]

第二、加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务不因被害人死亡而消灭，被害人的受赔偿的地位由其继承人继承。[5]

第三、同一人格代位说。认为继承人与被继承人二者的人格在纵的方面相连接，而为同一人格，被害人因生命侵害所生的求偿权由继承人继承所得。[6]

第四、间歇取得请求权说。认为被害人从受致命伤到生命的丧失的间歇取得请求权。[7]

第五、双重直接受害人说。认为死者及其近亲属均为侵害生命权行为的直接受害人，死者在死亡间歇中享有的损害赔偿请求权与死者近亲属享有的损害赔偿请求权内容是同一的，因死者死亡，而并合成由死者近亲属一并行使的损害赔偿请求权。[8]

第六、死者近亲属是直接受害人说。死亡者无民事救济权，侵权行为给死者近亲属带来身份利益损失、精神损害和直接经济损失，故死者近亲属损害赔偿请求权来自自身损害的发生。[2]

综上所述，归纳为三种观点，一是死者本人因生命侵权行为而享有赔偿请求权，因其死亡由其近亲属继承;二是双重受害人，死者与其近亲属都享有赔偿请求权，死者的请求权由其近亲属一并行使;三是死者本人无请求权，近亲属直接享有请求权。

但在“悖论”的圈子里，死者有救济权的说法都会遭到批评。

2、死者近亲属因死亡所生的损害赔偿范围怎样确定

损害赔偿范围的大小标志着国家对生命权的保护力度，同时决定着死者近亲属获得救济的力度。损害赔偿范围应决定于侵犯生命权行为带来损失的范围。

传统理论把侵犯生命权所带来的损失概括为三大类：一是直接财产损失，二是精神损害，三是间接财产损失。关于损害赔偿范围有如下观点。

第一、对死者本人的损失不予赔偿，理由如前所述，即死者无救济权。

第二、对于死者近亲属的直接财产损失全额赔偿，无论直接财产损失是大是小，也不考虑侵权人的承受能力。

这一观点源于我国民事赔偿理论中的基本思想，民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的，以补偿为主，大多不具有惩罚性。这一思想在直接物质损害赔偿方面得到了充分的运用。

死者近亲属的直接财产损失是由侵权行为直接造成的，可以明确计算，故而应全额赔偿。对于这种观点理论界没有分歧，只是在直接财产的种类和计算方面有不同的看法。

第三、死者近亲属的间接财产损失的赔偿问题上，多数学者主张只赔偿死者生前应扶养的人的生活费，对可期继承的财产损失不与赔偿，其他间接损失不与赔偿。

因为在中国以养老扶幼为美德的文化传统里，强调公民对近亲属的扶养义务，侵权人打破了这个扶养关系，理当担负起这个补偿责任，这被称为扶养丧失主义。

对可期继承的财产损失赔偿被称为继承丧失主义，这一观点由于自身的缺陷和中国国情等原因一直不被多数人认同。首先继承丧失主义的实施有两个极难确认的前提，即死者余命的计算和死者余命中收入的计算，有的国家采用退休年龄和年均工资等计算标准，但遇死者是无劳动能力或婴幼儿时这种计算颇受批评;其次，对可期继承的财产损失的赔偿，数额较大，且不受死者有无应该扶养的人的限制，对于国人的经济能力来说负担太重，故而用“不合国情”否定之。但也有的学者主张采纳继承丧失主义的赔偿立法，但不主张一律适用，而是以侵权人主观过错的大小为标准分别适用扶养丧失主义和继承丧失主义。[2]

关于死者近亲属的其他间接财产损失，如由于悲痛而导致的疾病的有关医疗费、索赔所支出的诉讼费等一般认为不与赔偿，因为这些损失与侵犯生命权的行为没有必然因果关系，但也有学者面对生命权救济水平过低的现象，主张扩大赔偿间接损失的范围。

第四、对于死者近亲属的精神损害的赔偿，有不应当赔偿、精神损害以精神补偿为主、慎用精神损害物质赔偿等等观点。

主张精神损害不应当物质赔偿的观点认为，“损害人身的赔偿损失与损害财产的赔偿损失其根本区别在于，损害财产的赔偿损失是对损害物本身价值的赔偿;而损害人身所造成的损失，既不能用金钱计算其价值，也无法用金钱加以补偿。因此民法上对侵犯人身承担的赔偿责任，实质上仅仅是对损害人身所造成的财产损失承担赔偿责任。损失多少财产，承担多少赔偿责任;没有财产损失则，不承担赔偿责任。”[9]这一观点指导着我国50年代及改革开放之初立法与实践，我国民法通则就采用这一观点。究其根源这种观点有深层文化根源和历史背景。首先是意识形态中的社会主义与资本主义之争，对资本主义的法律观念多持排斥态度，有的学者说道：“只有资产阶级才认为感情上的痛苦可以用金钱来医治，可以象商品一样换取货币。在社会主义国家里认为人是社会上最宝贵的财富，人的生命和健康不能用金钱来估价，所以对人身的损害，只有引起财产上的损失时，行为人才负赔偿责任。”[10]

其次，我国法律理论多承续前苏联的观点，前苏联的民事法律理论排斥精神损害物质赔偿。

以上观点遭批判检讨最多，以致于在理论界没有了市场，近几年来精神损害物质赔偿由法院判例加以扩张，已成趋势。但人们的思维的惯性很强，一些著名学者的观点影响颇大，如佟柔曾说道;对人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟是一种辅助性质的补偿手段。

精神损害以精神补偿为主、慎用精神损害物质赔偿等等观点依然制约着侵犯生命权的精神损害赔偿，主张对精神损害主要用赔礼道歉、消除影响、停止损害等手段来补偿，对精神损害慎用物质赔偿，导致在实践中处理精神损害时犹抱琵琶半遮面。

有的学者认为在生命权这样最重要的人身权被侵犯时，充分的、完全的精神损害赔偿是非常必要的，“一定数额的金钱赔偿也许是我们迄今为止的法律智慧所能找到的最重要的救济方法”，笔者也持这种观点。

我国民法通则之后的一些法律法规对此作了许多尝试，如规定“死亡补偿金”等，但依然遭“十赔九不足”的批评。怎样将无价的生命和有价的金钱对应起来成了理论和实践的一大难题。

3、死者近亲属因死亡所生的损害赔偿数额怎样确定

对于人的生命权被剥夺，加害人应当赔偿受害人多少数额的金钱才是公正、合理的，这是法律理论、法律法规和司法实践无法回避的问题。死者近亲属获得的损害赔偿数额首先受制于赔偿范围和项目，其次额度的计算方式也是救济水平的瓶颈。理论界没有明确的说法，法律规定五花八门且较多失范和不合理，司法实践中只好各自为阵。同类案件不同法院判决结果不同，从几千到几万、十几万不等，当案件涉外时赔偿额可高达80万。于是有了各种议论，“人有高低贵贱之分”“外国人的命比中国人的命贵重”“人命值几何”成了一个严肃的社会问题和法律问题。

第一、因死亡所生的直接财产损失赔偿数额的确定

传统观点认为直接财产损失的赔偿包括：医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费和营养费、转院治疗的交通费和住宿费、丧葬费等。对此法律规定和司法解释规定了一套较详细的计算方式。

但有的人对死者近亲属处理善后事务的差旅费、误工费、由于悲痛而导致的疾病的有关医疗费、索赔所支出的鉴定费、律师费、差旅费等，算直接财产损失还是间接财产损失，加害人是否应该如数赔偿提出了异议，认为这些费用应算着直接损失由加害人赔偿。在实践中，往往受害人所获得的所有赔偿费远远不够支付上述“间接损失”的费用，如笔者前述铁车砸死8岁男孩一案，“2.8万元的赔偿金又何以填补用于医疗费及打官司所欠下的4万元债款”

而这些费用的确是侵权行为造成的。

传统的直接损失确定方式给人们留下的最大遗憾是，当死者是在侵权行为当场死亡或短时间死亡的情况下，直接损失极少，所获得的赔偿远不如伤害获赔的数额大，因为没有了伤害带来的医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费和营养费、转院治疗的交通费和住宿费等等。这种现象也是死亡赔偿总额低下的原因之一。有消息报道，某单位新建大门，有四个小孩在门下玩耍，大门突然部分倒塌，一个小孩当场砸死，另两小孩被砸成重伤，伤者获赔医药费、残废者生活补助费等一笔可观的费用，而死亡小孩的亲属获得一笔丧葬费，其数额寥寥无几。在交通肇事事故中也有这种情况，所以有“撞伤不如撞死”的说法，这种说法有极大的负面效应。为此有的学者认为应扩大直接损失的范围，并在其他方面的赔偿如精神赔偿加大力度，使伤害赔偿额度与死亡赔偿额度有所区别。

第二、死者近亲属间接财产损失赔偿数额的确定

传统观点采扶养丧失主义，加害人应赔偿死者生前扶养的人的生活费，数额的确定受制于几个因素：一是“受扶养的人”是指死者死亡时与死者有扶养关系并且无劳动能力和无生活来源的人，现在有劳动能力和生活来源而不论将来是否丧失劳动能力和生活来源，都不能获得扶养费赔偿;二是“生活费”的是指被扶养人“基本的生活费”或“居住地居民最低生活标准”或“生活困难补助标准”计算。

针对上述观点，有的学者认为“受扶养的人”不应受“死亡时”的限制，随着时间的推移，“死亡时”有劳动能力和生活来源的人也可能因为下岗或疾病等而丧失劳动能力和生活来源，如果扶养人未死，被扶养人是可以请求扶养费的，现在抚养人死亡，这种请求权被剥夺，都是侵权行为造成的;同时“生活费”还应包含发展费用如受教育费用，如果不包含发展费用，受扶养的人所获得的费用“充其量其生活水平只能达到其居住地区困难户的水平”。[2]因为人不仅要生存，更重要的是要发展，这些费用原本应由扶养人负担的，加害人也应当负担。

另有学者认为采继承丧失主义，其赔偿额根据死者生前综合收入水平计算的收入损失。

计算方式可参见1991年最高人民法院颁发的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》：收入损失=x死亡时起至退休的年数+退休收入x10，再规定一个最高额的限制。这样的计算可以大大的提高生命权救济水平，同时还可以做到在人命赔偿的问题上不分中国人还是外国人一律平等。

第三、死者近亲属精神损害赔偿的确定

对此，在理论界没有明确的观点，只是对一般的精神损害赔偿额度的确定有一些原则的看法：

有的学者建议应确立精神损害赔偿额度的原则，如法官自由裁量原则，区别对待原则，适当限制原则等，限制是指立法机关对执法机关的自由裁量作一定限制，法官对受害人追求高额赔偿作一定的限制。

精神损害赔偿补偿论和赔偿论也影响着赔偿额的确定，补偿论认为精神损害赔偿只要起到抚慰和补偿就可以了，不必要机械地细较锱铢，持这种观点所主张的数额较低;赔偿论认为精神损害赔偿不仅要赔偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，同时在一定程度上对于加害人予以惩戒，持这种观点所主张的数额较高。

“国情论”主张精神损害赔偿额的确定要根据我国整个国家的经济发展水平和加害人的赔偿能力。国人的年平均收入在7、8千至1万多的情况下，十几万甚至几十万的精神损害赔偿不符合国情。如加害人有钱或是法人单位，赔偿额可以适当加高。

“过错论”主张精神损害赔偿额的确定要看加害人的主观过错的大小，分故意和过失以及重大过失和轻微过失来确定数额。

“行为、结果论”主张精神损害赔偿额的确定要看加害人行为的方式、情节、结果等因素。

还有“综合因素论”、“身份论”、“名义的精神损害和实证的精神损害”等观点。

三、生命权救济的法律法规五花八门

目前，对生命权的赔偿，我国的现行法律有：《民法通则》第119条，《国家赔偿法》第27条，《消费者权益保护法》第42条，《产品质量法》第32条等;行政法规主要有：《道路交通事故处理办法》第36条，《医疗事故处理条例》第50条，《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第6条等;司法解释主要有：最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》第4条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等等。除此之外，还有一些地方性法规和规章，如《广东省医疗事故处理办法实施细则》、北京市高级人民法院《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》、四川省《贯彻执行最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉意见》等等。

概括以上法律规定，对死者近亲属的赔偿项目可归纳为三种类型：

第一种是《民法通则》规定的类型，即直接损失加死者生前扶养的人必要的生活费。没有精神抚慰费，这种规定范围过窄，是一种最低水的赔偿类型。

第二种是《民法通则》的赔偿范围加死亡赔偿金。后者又叫“死亡补偿费”、“抚恤费”

“安抚费”等，死亡赔偿金带有精神抚慰费的性质，比第一种赔偿水平高。但死亡赔偿金的计算方式不同，结果相去甚远。《国家赔偿法》第27条第3款规定“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年均工资的20倍。”《道路交通事故处理办法》第37条规定：死者死亡补偿费，以当地居民基本的生活费为标准赔偿10年，对不满16岁的，年龄每小一岁减少一年，对70周岁以上的，年龄每增加一年减少一年，最少均不少于五年。

《医疗事故处理条例》第50条第11项规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年。《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定：死亡补偿费按当地平均生活费计算补偿20年，对70周岁以上的年龄每增加1岁少计一年，最低不少于10年。《北京市高级人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》规定死亡赔偿金：一般不超过我市城镇职工上一年平均工资的10倍。四川省《意见》规定：侵犯物质性人格权的精神损害赔偿额最高不超过10万元。

第三、直接经济损失加死者的收入损失及安抚费等。由最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》首次规定，并且是唯一的规定。在间接损失上采继承丧失主义，明确了安抚费，其救济水平最高，所以该司法解释还对赔偿最高额规定了80万元的限制。

另外一些行政法规和地方性法规对赔偿总额作了规定，如《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》规定7万元，《广东省医疗事故处理办法实施细则》规定了2万元，等等。

对生命权的赔偿的法律法规如此五花八门，“就执法者而言，由于大量的人身伤害民事赔偿案件在处理过程中，缺乏明确、具体的法律规定，适用法律难以把握，实体处理难以度量，大都采取调解为主的做法。当事人和社会舆论也没有明确的法律规定作为对法院处理结果评价的标准，很难对人民法院的处理结果作出客观、公正、理性的判断。”[11]笔者认为我国现行法律规定弊端很多：

1、法律、法规不统一导致的不合理现象

第一、公民死亡的情形不同会导致不同赔偿结果

上述各种法律法规都有严格的适用范围，《国家赔偿法》的赔偿标准适用于国家机关及其工作人员违法执行公务侵害公民生命权的情形;《医疗事故处理条例》的赔偿标准适用于在医疗事故中死亡的公民;《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》的赔偿标准适用于涉外海上人身伤亡案件损害赔偿案件，如此之类，当没有特别法规定时适用《民法通则》。

各种法律法规不同的赔偿标准决定最后赔偿额，公民死亡的情形不同会导致赔偿结果大大不同。这种法律现象导致人们极大的困惑。人人都知道人的生命权受法律同等保护，民事责任的性质是赔偿侵权行为带来得损失，赔偿的标准应是损失的大小而不是侵权行为的方式。

公民死在违法执行公务的行为中，死在医院的手术台上，还是死在车轮下，受害人的损失是相同的，而赔偿额相差几倍甚至几十倍，这种以侵权行为的方式决定生命权的赔偿水平其合理性何在

第二、法律规定模糊或冲突时司法实践各显神通

司法实践中遇有法律界限模糊或冲突时，受害方总是引用对自己有利的法规以期获得更高的赔偿，被告方总是引用对自己有利的法规以减轻自己的责任，法官总是左右为难。其案件的处理结果大多依赖于执法者的业务素质、职业道德、个人品质，同样的案件不同的法官会有不同的结论，有失法律的严肃性;或者权重者的意思起决定作用，对普通公民有失公正性;或者以地方保护主义、小集团的利益等作为判案的根据，使得法治成为一句空话。如重庆綦江彩虹桥垮塌案的赔偿即是如此。重庆当局根据《道路交通事故处理办法》第37条规定，对城里人每人赔4万多，对乡下人每人赔2万多，小孩分别减半，引起了社会舆论的强烈不满，但重庆当局说自己依法办事。对于以上做法，有专家指出，一是适用法律错误，彩虹桥属政府资产，其垮塌是工作人员违法执行公务造成，而不是交通事故，应当适用《国家赔偿法》，单死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年均工资的20倍，而不是死者死亡补偿费，以当地居民基本的生活费为标准赔偿10年，两者相差十分悬殊;二是理解法律错误，即便是适用《道路交通事故处理办法》，也是以“交通事故发生地”确定“当地居民基本的生活费标准”，而不是以死者的住所地来确定，彩虹桥垮塌案的事故发生地相同，以上做法人为违法造成城乡差别;三是小孩通通减半于法无据，即便是适用《道路交通事故处理办法》也是“年龄每小一岁减少一年，……最少均不少于五年”。

2、法律规定空白较多导致司法实践无所适从

第一、对死者的直接经济损失、收入损失、精神损失费等不与考虑

死者在受伤致死的过程中实际上是有财产和精神损失的，所支出的医疗费、误工损失等

等在名义上应当属于死者的;死者在死亡前所承受的巨大精神损失也应当赔偿;出于对生命的尊重死者余命年中应该增加的收入损失也应当赔偿。但是基于传统理论我国法律对此只字不提。生命权本体没有救济权。

第二、死者近亲属有一些财产损失没有纳入赔偿范围

死者近亲属处理善后事务的差旅费、误工费、由于悲痛而导致的疾病的有关医疗费、索赔所支出的鉴定费、律师费、差旅费、受死者扶养的人的受教育费、近亲属可期继承的财产等等，《民法通则》、《国家赔偿法》等没有规定，《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》等规定了部分，对索赔所支出的费用各种法律法规都没规定。法官处理案件时多以法无依据驳回之。但这笔费用的确是侵权行为造成的，不赔偿有失公正。

第三、生命权赔偿的特别法失范

对于审理海上涉外案件我国有了司法解释作依据，且数额较高，但涉外航空事故人身伤亡、涉外医疗事故人身伤亡、涉外交通事故人身伤亡等案件，我国法律鲜有规定，受害人又不愿意适用赔偿额极低的普通法规，总是要求适用相近的特别法，法官无所适从。因为适用相近的特别法没有明文规定，适用赔偿额极低的法规又有违内心的公正原则，所以有的法官象个和事佬一样总是一调再调，希望通过调解结案，使案件一拖再拖，迟迟不能判决;或者将皮球踢向最高人民法院，请求司法解释或批示，案件被搁置;或者法官依自己的主张一判了事，管他公正与否。

3、法律法规内容的缺陷导致赔偿额过低

第一、扶养费过低

除《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》的规定外，所有的法规都规定了“死者生前扶养的人的生活费”。但其限制条件极不合理，一是生活费的标准不合理：“基本的生活费”或“居住地居民最低生活保障标准”或“生活困难补助标准”，这样的标准只能维持最低生活水平;二是扶养费请求主体的限制不合理：死者死亡时无劳动能力和无生活来源的人，而不管情况的变化。

第二、精神赔偿费过低

《国家赔偿法》：死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年均工资的20倍，去掉丧葬费，大约10万人民币;《道路交通事故处理办法》：死者死亡补偿费，以当地居民基本的生活费为标准赔偿10年，大约2、3万人民币;《医疗事故处理条例》：按照医疗事故发生地居民年均生活费计算赔偿年限最长不超过6年，大约1、2万人民币;《北京市高级人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的处理意见》：一般不超过北京市城镇职工上一年平均工资的10倍，大约13、14万人民币;还有许多情况下法律没有规定精神赔偿费。以上精神赔偿费的数额难以抚慰亲人生命的丧失带来的痛苦。

第三、涉外案件的赔偿标准高于非涉外案件的赔偿标准，有违平等公正原则。

我国唯一的关于涉外案件的赔偿标准的司法文件《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》的规定，如笔者前述是我国赔偿水平最高的。

由于对赔偿额的种种限制，造成对死者亲属的总体救济水平过低的现象。在司法实践中对死亡赔偿的总体水平通常在几万、十几万人民币左右，在审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿因为采继承丧失主义，最高额为80万人民币，目前是我国赔偿额最高的规定，但适用范围太窄。这样的救济水平比世界其他国家救济水平来说，低了上百倍、甚至上千倍。如韩国航空事故致人死亡大约赔偿360万人民币，法国航空事故致人死亡赔偿额双方可协商达300多万美元，美国“9.11”事件中每位死难者家属从政府和其他渠道可获50至300万美元的赔偿，2002年5月10日英国赫特福德郡的波特斯巴车站列车出轨造成7人死亡每位死者的家属可获100万英镑的赔偿，等等。难怪国人责问：外国人的命比中国人的命贵乎

四、生命权救济理论的重构与法律完善思考

通过对生命权救济理论和法律法规的检讨，笔者认为完善生命权救济法律理论，健全生命权救济法律法规，应本着尊重生命和实事求是的精神来确立。必须打破传统观念，采用新的思维，树立如下观念：

1、生命权本体应当享有生命权的民事救济权

如笔者前面所述学界的“悖论”阻挡了死者本人的生命救济权，根本原因是“悖论”中两个前提：“生命权则非有死亡发生，不能认为受到了侵害”、“无生命的人无民事权利能力，无民事权利能力的人无民事权利”。笔者无意去动摇民事权利能力理论，但对什么是生命权及侵犯生命权的行为有不同的认识。

生命权的内容包括生命存续权、生命安全权以及救济权，“是自然人维持生命和维护生命安全利益的权利”。[12]生命存续权是指自然人有保有自己的生命依自然规律存续的权利;生命安全权是指依法排除或避免危险与威胁，恢复生命得以正常存续所应有的安全情势的权利;[13]生命救济权，有的学者称为“司法保护请求权”是指请求司法机关依法消除生命危险和依法救济生命侵害的权利，它是前两项权利的衍生权利;有的学者认为生命权还包括“生命利益支配权”，理论正在探讨中。[14]

由此可见，侵犯生命权的行为针对的对象是生命的存续、生命的安全，当侵权人的行为威胁别人的生命安全，例如追杀、重伤、威胁，将受害人置于丧失生命的危险中，侵权行为已经开始，生命权已经遭到了侵害，当生命被剥夺，侵权行为发展到了极端，同时也是侵权行为的结束。“生命权则非有死亡发生，不能认为受到了侵害”的说法不符合事实的，并且也是有害的。这种观点的逻辑是：生命权只是生存权，只要活着，无论在怎样的情况下生存是无关紧要的，无论行为人怎样将受害人置于极不正常、极不安全的生命危险中，只要受害人一息尚存便不是侵害生命权的行为。这种观点忽视了侵犯生命权的行为和受害人的生命的丧失都有一个过程的事实;同时忽视了生命权的内容中还有生命安全权;实践中导致对上述侵犯生命权的行为的性质难以认定;在理论上导致“悖论”的产生;在法律上导致对死者本人无救济权这一文明社会的巨大的遗憾，同时也是实践中对死者家属救济水平过低的原因之一。

有权利便有救济，生命权不应当例外，当侵犯生命权的行为一开始，受害人便依法享有救济权，笔者认为“间歇取得请求权说”是合理的。行使救济权的方式多种多样，有请求司法机关依法排除危害生命的危险，请求赔偿物质的和精神的损失等，死者本人享有的救济权，由于生命的丧失，由其近亲属行使而已。

有人会说死者逝也，赔偿的受益人还是近亲属，探讨生命权本体的救济权有何意义。非也，君不见我们的法律中有许多这样的规定，如对判处死刑的罪犯还要剥夺政治权利终身以体现国家对罪犯政治上的否定评价;又如在遗嘱制度、法定继承制度、人寿保险合同等规定中都体现了国家对死者生前财产权利和人身权利的尊重，我们为什么不能还生命权本体以救济权从而体现对生命权的尊重呢况且明确生命权本体的救济权对确定赔偿范围和项目还有直接的意义。

2、死者近亲属行使的是双重损害赔偿请求权

侵害生命权的行为有双重直接受害人，这是一个被普遍认可的事实，而且这也是侵犯生命权行为与其他侵犯人身权行为的不同之处。对于死者来说其损害有：生命被剥夺前精神极度痛苦、恐惧等的精神损害;生命被剥夺;生命被剥夺而带来的财产收入损失。对于死者近亲属来说其损害有：身份利益的丧失;精神损害;直接财产损失如由于死亡而支出的医疗费丧葬费等;间接财产损失如扶养费丧失、可继承财产的丧失。值得强调的是每一种受害人都有财产的和精神的双重损失，而不是“生命丧失的直接受害人是死者，而财产损失的受害人是死者的近亲属。”[8]

侵害生命权的行为带来的双重损害事实依法产生了双重救济权，一是死者本人的赔偿请求权，一是死者近亲属的赔偿请求权，正如杨立新先生论述道：“死者在死亡的间歇中享有的损害赔偿请求权实际上与死者近亲属所享有的损害赔偿请求权，内容是同一的，因死者死亡，而并合成由死者近亲属一并行使的损害赔偿请求权。”“作为加害人，其负有的损害赔偿义务。实际上存在两个权利人，其中死者死亡后，还存在另外一个权利人，因而加害人的损害赔偿义务并未发生变化，只是向仅存的受害人清偿赔偿义务而也。”[8]笔者非常赞同上述观点，认为任何忽视死者救济权，或者只强调死者近亲属救济权的说法都是有害的。

3、双重损害赔偿请求权要求确立双重的赔偿范围

第一、对死者的赔偿范围应包括直接经济损失：医疗费、误工损失、护理费、住院伙食补助费和营养费、转院治疗的交通费和住宿费等不该支出的费用;可得利益损失：由于生命的丧失导致余命中应该增加财产而不能增加的收入损失;生命及安全损失导致的精神损失赔偿费。

第二、对于死者的近亲属的赔偿范围应包括直接经济损失：为死者处理善后事务的支出如丧葬费、差旅费、误工损失、索赔所支出的各种费用;可得利益损失：有权向死者生前请求的扶养费、受教育费、其他必要的发展费、其法定继承人的可期继承的财产损失;亲属逝世导致的精神损失赔偿费。

以上赔偿范围中，有些项目实际上可能重合，当医疗费、护理费、住院伙食补助费和营养费、转院治疗的交通费和住宿费等由近亲属支付时，死者的直接经济损失与其近亲属的直接经济损失部分重合，而死者的收入损失与近亲属的可得利益损失完全重合;但是有的赔偿项目是完全独立的，如死者的误工损失与近亲属的误工损失、两者的精神损害赔偿费等。

4、确立“继承丧失主义”的立法体例以提高救济水平

“在现代侵权法理论看来，对于侵害身体权、健康权、生命权的法律救济手段，是全部赔偿因此而造成的财产损失。”[8]这一点为现代民事立法所证明。在直接财产损失方面我国法律采全部赔偿原则，但是在可得利益损失方面确立扶养丧失主义，继承丧失主义却由于“国情”而遭质疑：“从侵权法损害赔偿的根本原则-全部赔偿而言，应采用继承丧失主义，以全面保护受害方的利益，但从中国整体经济发展水平和个人经济状况而论，‘继承丧失说，赔偿数额过巨，不合我国国情’。”“但统一采用扶养丧失说，则死者近亲属所得救济过低的现仍将继续存在。”有的学者企图寻找折衷办法解决问题。[2]

笔者认为确立继承丧失主义立法原则，计算死者余命中的收入损失，一并解决死者近亲属的扶养费、受教育费、发展费和其法定继承人的继承期待权等问题很有必要。

首先采用继承丧失主义是全部赔偿财产损失原则的体现。当加害人的侵犯他人财产权利时，实际损失有多少侵权人就应当赔偿多少，任何学者和法官都不会认为除权利人的宽宥外可以减少赔偿数额，也没有人去考虑“国情说”中的加害人的承受能力，实际中能否执行等问题，全额赔偿理所当然。但是当加害人侵犯的是他人的生命这个人的至高无尚的权利时，其财产损害赔偿却因为“国情”而受阻，竟选择让死者近亲属在失去亲人的痛苦中和只够基本生活费的经济补偿中自认倒霉。笔者认为这样的观点会导致极不公正的结果，难道人命损失不如财产损失实际上即便采取了继承丧失主义，计算死者余命中的收入损失其数额也不会是天文数字，计算有退休年限、职工年均收入等多种限制，十几万、几十万的赔偿额在其他的侵权纠纷中比比皆是，说中国人普遍没有承受能力也是不符合实际的，加害人有许多是单位，其偿付能力是不成问题的;从理论上说应不应该赔偿和能不能赔偿是两回事。如果我们的理论和法律积极思考全额赔偿的实际执行方法，比如分期支付，劳动代偿等，笔者认为才是正确的态度。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体办法》在这方面已开先河，我们期待着新的《侵权行为法》能够弥补现有的法律的缺陷。

其次采用继承丧失主义，一并满足死者与其近亲属的可得利益赔偿请求权，理论上已经圆满;实践上提高了赔偿水平，避免了扶养费过低、没有发展费、剥夺了可期财产继承权等多种批评。

5、确立充分的精神赔偿原则、统一赔偿原则以区别其他人身权损害赔偿

实践中侵权行为的表现千差万别，造成的精神损害有大有小，赔偿的数额也只能根据个案情况来决定，这是毫无疑问的。所以《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定了一些原则：“侵权人的过错程度，法律有领有特别规定的除外;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;侵权人的获利情况;侵权人的承担责任的经济能力;受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确的规定的，适用法律、行政法规的规定。”

笔者认为上述原则针对一般侵权行为无可厚非，但在侵犯生命权的精神损害赔偿问题上还应当确立的充分的精神赔偿原则、统一赔偿原则。

第一、充分的精神赔偿原则是指对于侵犯生命所造成的精神损害赔偿额应当高于侵犯其他人身权所造成的精神损害赔偿额，使前者救济水平成为侵犯人身权的精神损害赔偿中的最高水平。死亡赔偿金应当高于残疾赔偿金、残疾赔偿金应当高于一般精神损害赔偿额，让“撞伤不如撞死”等说法在高额的精神损害赔偿面前不攻自破。因为生命权是人身权中第一位的、首要的权利，侵犯生命权的行为也是侵权行为中最严重的违法行为，从侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节或者侵权行为所造成的后果等方面来看，是其他的侵权行为所不及的，故其赔偿也应当是最高的;侵犯生命权的行为有双重直接受害人，遭受精神损害的民事主体是死者及其的众多的近亲属，需要抚慰的对象较多，当然其赔偿的额度应当较大。

第二、统一赔偿原则是指侵犯生命权的精神损害额适用统一的计算方法，以示对生命权救济的严肃与公正。我国不乏这方面的立法先例如《国家赔偿法》就是采纳的统一赔偿原则。

笔者认为对于精神损害赔偿额，立法者应本着充分赔偿原则，统一赔偿原则，根据国家经济发展水平确立一个幅度，以避免司法实践中过度的自由裁量权。

6、建立统一的死亡赔偿制度

司法实践中出现的死亡赔偿不公现象，就其根本原因是法律规定的不统一，要克服实践中的种种弊端，必须有统一的死亡赔偿制度。有的学者已提出了完善立法的步骤：

第一、完善民事基本法中的死亡赔偿制度

国家立法机关在民事基本法中制定出总体的、统一的、完善的死亡赔偿制度，在宏观上建立科学的死亡赔偿范围和项目，在微观上明确和统一各类赔付项目的具体适用标准和计算方法;

第二、在民事特别法中，建立以民事基本法为基准的，符合特别案件要求的民事特别赔偿制度。

综上所述，笔者本着加强保护生命权的目的，检讨了我国死亡赔偿的法律理论和法律规定的种种不合理之处，对廓清理论上的认识迷雾，完善死亡赔偿制度提出了自己的一孔之见，以期以此拙见引起学界对死亡赔偿制度的关注和讨论，同时以期加强民众的生命权保护意识和全社会的人权保护意识。