重新构建我国的刑事附带民事诉讼

、法律的形式理性与实践理性

任何立法的选择与运用决不是立法者想当然的结果，总有这样或那样因素制约着立法者的选择，这些因素在法学方法上，我们称之为立法前见【3】。勒内.达维认为：只有两条标准能够经得住一切批评，即意识形态标准和法律技术标准，但法律技术的不同特征是第二位重要的，关键性的标准是哲学基础、正义观。我国目前实行的刑事诉讼法是1979年颁布，1996年修正，经过10余年的发展，社会经济、政治、文化、生活环境、生活生存观念都发生了重大的变化。这些都影响着人们对法律的认识，特别是随着改革开放的深入发展，人们不但追求经济上的富足，环境上的优越，社会的有序，继续“让渡”自己的权利给国家，以期依赖国家的权力来维护生活环境的持续改进，实现个人的更高发展。与追求良好的生活环境相比，随着个性的张扬，对获得公平待遇的执着追求，人们在让渡权利的同时，对国家合理使用这些权利提出了更高的要求。更为重要的是，在实际生活中，涉及自身的公平问题，人们以实际效果来评价让渡权利的成本。通过了解国家对案件的处理与自己认为公平正义标准的比较，特别是司法机关对法律的解释、适用于个案的处理结果，比较让渡的权利与实际效果确定受公平待遇的机会成本。社会经济条件也许是使立法或司法作出回应的最为直接的原因，每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况的关系。每个社会都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。人们对权利的认识深化，成为我们在重新构建我国附带民事诉讼制度时的重要立法前见。我国制定的成文法，在形式理性的程度，昭示着法律的公平性、可行性和国家对公平正义的理性追求。法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，他们与法律内在目的有着密切关系。在实体层面上，法律规则具有逻辑意义上的严格性与确定性，而凡此严格性与确定性，通常对应于或者说应当对应于其所由来的各自事实，而且常常是确凿的、一般性的事实，也是被格式化了的“法律上的”事实。

成文法国家在追求形式理性方面，凝聚社会大众的法律智慧，以严谨的态度，体系化的规范，法律的严格执行，作出着努力与期盼。通过人们对法律的遵守，显示着法律的权威性和稳定性。但是法律理性同时也是一种实践理性，成文法的张扬，与社会生活环境、人们对生活生存的认知和认同存在着“紧张”。首先，人们会对这种紧张作出夸张的表示，民间、学者对这种紧张进行研究，提出自己的观点和期望。通常国家层面也会对这种表示和期望作出回应，国家追求法律权威性和稳定性的同时，通过法律的解释或修改，对原有法律进行完善和补充。或许，这种完善或补充，来的要晚一点，但法律的实践理性得到了体现现。这一切，就是在为生活本身提供“说法”，从而让人世得有一个“活法”。【4】

法的形式理性要求我们必须基于附带民事诉讼的规范功能和目的旨趣构建完备的附带民事诉讼立法体系;法的实践理性要求我们必须考量法官的实际操作以及人们的法律预期。从而立法者注定要徘徊在法的形式理性与实践理性之间。

、完善刑事附带民事诉讼制度

1、附带民事诉讼案件作为与公诉案件、自诉案件并列的一个程序，应规定在刑事诉讼法中第一审程序公诉案件、自诉案件之后，而不应规定在总则篇中。

从法律的结构来看，总则篇是整个法律的总则性规定，是适用整个法律的“最高指示”。各个程序的具体规定，构成程序法分篇的内容。附带民事诉讼属于一个相对独立的程序，虽然“依附”于公诉案件、自诉案件，但是一个独立的程序。将附带民事诉讼从总则中单独成节，更符合刑诉法对附带民事诉讼地位的认定。

法律具备完备的形式理性，是法律存在的表见，首先进入人们评价法律的视野。附带民事诉讼是国家通过法律这种最为正式和庄严的形式，在评价严重危害社会行为的同时，对个体受到的损害进行确认和修复。对于个体而言，国家对犯罪的制裁，显示了个体让渡权利的回报。对个体受到损害的确认和修复，体现了法律对个体保留权利的维护。将附带民事诉讼独立成节，更符合人们对附带民事诉讼地位的要求，更符合人们对法律保护个体权利的期待。

2、关于人民检察院能否提起附带民事诉讼问题

人民检察院是国家的法律监督机关，其职责是依法对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼包括刑事附带民事诉讼活动是否合法实行法律监督。但这种监督主要表现为对诉讼活动程序性的监督，是事后监督。检察院的监督地位决定了除以国家身份依法参与追究刑事犯罪的职责外，其不能以自身名义对民事侵权行为进行事前监督。附带民事诉讼在民事赔偿问题上，是一种平等主体之间的民事权利义务问题。国家作为一种民事诉讼主体，在财产受到损害时，有权获得赔偿，保护公共财产。但国家对国有财产的运作、保值、增值有专门的机关负责，检察院作为附带民事的原告不合适。刑诉解释第一款对提起诉讼的主体的规定，已包括国家机关提起提起诉讼的权利。检察院作为附带民事诉讼原告，形式上与被告的地位不平等，有违民事诉讼的平等原则，不管实际有多大影响，在人们评价法律公平性的时候，绝对不会是一个积极的因素。

3、关于附带民事诉讼的附带性的解读

法律的实践理性要求法律随着社会生活环境的变化，适时进行修正。国家层面对法律的适时回应，最为快捷的方式就是通过颁布法律解释。作为法律执行机关的人民法院，处在了法律与社会生活要求的前沿，一方面能较为及时、全面的了解这种紧张状态，另一方面又通过审判的实践，积累了解决这些紧张状况的经验。司法解释通过指导审判工作，统一法律执行中对疑难问题的处理意见，彰显法律的公平性。通过对法律解释和实际缓解紧张的效果，为法律的立法解释或修改提供第一手权威性材料，通过最终的司法解释或法律修改，完成紧张形势的最终解决。因此，司法解释在维护法律稳定与统一法律预期效果和实际效果中，起到了重大的作用。

在构建我国刑事附带民事诉讼制度时，最高人民法院的司法解释无疑是最具挈合社会情况的、最具合理性的规定。同时我们应看到，司法解释毕竟是对法律适用的解释，不可能超越法律的规定，重新构建附带民事诉讼制度时，应对不适宜现实情况的规定，进行扬弃。总结经验的基础上，最高人民法院于1998年颁布实施了关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释。对附带民事诉讼的原告、被告，起诉条件、被告答辩期间、调解等问题进行了明确规定。

该解释第一百条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑诉法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。目前，学者对附带民事诉讼制度最大的诟病就在于对被害人遭到的精神损害不能提起附带民事诉讼，不能获得赔偿。并且，也不能通过单独提起民事诉讼获得赔偿。这就涉及对刑事诉讼法解释第一百条的理解，即人民法院审理附带民事诉讼，哪些应适应刑法、刑诉法，那些应适应民法、民诉法的有关规定。

附带民事诉讼程序，开始于人民法院受理检察院提起的公诉或自诉人自诉，对受害人遭受的民事赔偿在审理刑事案件中一并审理。原告提起诉讼的时间、审查受理时限、被告提交答辩状时间，举证时限、审理时限等依附于刑事案件的审理，即程序上的事务具有“附带性”。因此，对刑事被告人是否构成犯罪、是否应当追究刑事责任、是否应当判刑等依据刑法的规定，实行罪行法定主义。对刑事被告人的侦查、起诉、提起公诉、审理、执行等适用刑事诉讼法的规定。原告人提起诉讼的时间、法院管辖、审查受理时限、被告提交答辩状时间，举证时限、审理时限也应适应刑诉法的规定。对原告遭受的损失的认定、原告应获得赔偿的项目、标准、赔偿方式等属于原告的民事权利的范围，具有独立性，并不依附于刑事被告人的刑事责任的承担，应适用民法通则的规定。对有权提起诉讼的原告人、应承担赔偿责任的被告人的认定、证据、诉讼中止和终结、执行等应适应民事诉讼法的规定。

在我们界定了附带民事诉讼各个问题应适用的法律后，对原告人因遭受物质损失、精神损失提起附带民事诉讼并获得赔偿，就是法律的应有之义。因此，我们将附带民事诉讼定义为刑事附带民事诉讼，是指司法机关在审理被告犯罪行为过程中，附带审理受害人提起的民事赔偿诉讼请求，就是科学的定义。

综上分析，对刑诉法解释“六、附带民事诉讼”规定中，涉及受案范围的第八十四条、第九十九条和涉及起诉条件规定的第八十八条进行相应的修订，删除关于人民检察院提起附带民事诉讼的规定。附带民事诉讼制度就以其自身的存在，彰显着法律的合理性，不会再成为研究者存废附带民事诉讼的“鸡肋”。