最新住房抵押贷款证券化研究

【抵押担保论文】最新住房抵押贷款证券化研究

住房抵押贷款证券化是资产证券化中最基础最具有典型意义的一种，在西方发达国家已取得显著的成就，在我国也已纳入了实施日程。

本文探讨了住房抵押贷款证券化在我国实施的相关法律问题，为住房抵押贷款证券化在我国的创设进行了一些法律方面的探索，试图为这一金融行为投入一个法律人应有的关注和解释。

文章首先解释了资产证券化和住房抵押贷款证券化的一些相关背景和基本概念，第二部分介绍了西方各国和我国台湾省在开展证券化业务中的法律规范和监管，以求对我国证券化业务的开展提供一个比较法意义上的视角;住房抵押贷款证券化所涉及的参与主体较多，这一问题的说明集中在文章的第三部分;第四部分阐述了住房抵押贷款证券化实施过程的不同阶段和其中所产生的法律问题的调整;第五部分集中说明了住房抵押贷款证券化在我国实施的法律困境，即我国现有法律的空白和与证券化业务开展的法律冲突，并提出了相应的解决措施;第六部分是文章的结尾，对全文起补漏和综述的作用，并提出了我国住房抵押贷款证券化法律规范的内容设想，以及我国住房抵押贷款证券化业务的开展可以通过国有独资公司或信托两种形式开展。

关键词：住房抵押贷款证券化 信托 特殊目的机构

住房抵押贷款证券化的法律问题研究

「目次」

第一章：引言

第一节：问题的引出

第二节：抵押贷款和资产证券化的基本概念及社会职能

第三节：资产证券化的相关概念区分

第二章：国外房贷证券化的法律监管及其对中国的启示

第一节：美国的证券化法律规定

第二节：欧洲的证券化法律规定

第三节：亚洲国家和地区的证券化法律规定

第四节：国际清算银行对资产证券化的监管规定

第五节：我国已有的证券化试点方案、探讨

第三章：住房抵押贷款证券化的运行主体

第一节：证券化流程中的各参与方及其相互关系

第二节：特殊目的机构(SPV)的设置

第四章：住房抵押贷款证券化运作流程中遇到的法律问题及其解决

第一节：资产转移中的法律问题

第二节：信用增级

第三节：信用评级

第四节：证券化结构中的法律问题

第五节：其他法律问题

第五章：证券化前提下对我国现行法律的分析及要求

第一节：标准住房抵押贷款证券化流程对法律的要求

第二节：我国先行法律、金融机构的状况、不足，证券化的法律限制

第三节：商品房按揭法律关系的分析

第四节：证券化法律关系的分析

第六章：结语：建立我国的住房抵押贷款证券化法律制度的建议

第一章。 引言

第一节 问题的引出

住房抵押贷款证券化(Mortgage Backed Securitization， MBS)，是指商业银行等金融机构将其持有的住房抵押贷款债权转让给一家特别的专业机构(证券化机构)，该机构以其收购的住房抵押贷款为基础而在资本市场上发行证券(主要是住房抵押贷款债券)的行为。 住房抵押贷款证券化是资产证券化的最主要也是最基本的形式。

资产证券化(Asset-Backed Securitization ，ABS)是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物，它于70年代在美国开始兴起，日后逐步发展到全球，90年代更是呈现出迅猛发展的态势。作为近几十年来国际金融领域最重要的金融创新 之一，资产证券化以其精巧的构思和独特的功能，成为金融创新浪潮中的一颗璀璨明珠。尽管资产证券化有许多不同的形式和类型，国内外对其并没有统一的定义，但一般认为，它是指将缺乏流动性但能够产生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险和收益要素进行分离与重组，进而转化成为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程 .我国正处于经济转轨时期，引进证券化融资工具对发展我国住房抵押贷款和长期消费信贷市场、处置银行不良资产等具有重要意义。尽管资产证券化在美国等发达国家已经比较成熟，对我国而言却还是一项新生事物。我国现行法律制度的滞后性将不可避免地对这一优越的融资模式产生阻碍。资产证券化是一种金融创新，它的运作涉及到证券、担保、非银行金融业务等诸多方面，运作过程极其复杂，如果没有良好的法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节的良性运转，就有可能导致金融风险失控，引发更大的经济危机。为此，借鉴发达国家在资产证券化立法方面的经验，研究我国推行资产证券化可能面临的法律问题，进而寻求解决问题的途径，是迫在眉睫的一项任务。

资产证券化既是对原有法律制度束缚的突破，但它创立的同时也呼唤着新的法律制度的规范调整，资产证券化与法律制度的关系颇值得玩味。从某种程度上讲，资产证券化是证券化当事人为了实现利益最大化的目标，寻找法律上的空隙进行金融创新的结果，它形成了对原有法律制度的突破;反过来，资产证券化的出现又是对现有法律制度的一个挑战，它产生了对新的法律制度的需求，并由此推动了法律制度的供给和演变。法律制度的束缚促进了资产证券化的产生，但法律制度的影响并不仅限于此，法律制度还在资产证券化的过程中起着重要的规范和保障作用，证券化交易的流程需要法律的支持和规范，法律制度影响证券化的成本和效率，这点突出表现于税法的影响上，如果证券化各个环节涉及的税种过多，税率过高，证券化的成本就会加大;过高的税收可能还会导致证券化不能实施;履行证券化交易合同和规范证券化交易当事人的权利义务也需要法律的调整(证券资产的法律形式是合同权利，证券化过程本身也是由若干合同组成的复杂过程 )。

综上所述，资产证券化的发展过程，同时就是它与法律制度相互作用、相互磨合的过程。法律制度的约束促进了证券化的产生，法律制度的规范和保障又推动了证券化的发展。从本质而言，经济的发展是法律制度变迁的决定力量，资产证券化的产生和发展导致了法律制度的调整和演变，法律的调整反过来又进一步规范和促进了资产证券化的成长。简而言之，资产证券化这一金融创新进程是在经济动力与法律制度的互动和磨合中实现的。

第二节 抵押贷款、住房抵押贷款证券化的基本概念及社会职能

一。住房抵押贷款简述

抵押贷款是现代商业银行运用较广的一种贷款方式，指借款人以自己或第三人的财产作抵押而从银行取得的贷款，当借款人不能按期归还贷款时，银行有权处置其抵押财产，并优先受偿，从而保证贷款的收回。抵押贷款包括财产抵押和质权抵押两种。我国商业银行法规定从商业银行贷款必须有抵押。住房抵押贷款是抵押贷款的一种重要形式，中华人民共和国城市房地产管理法第46条指出：房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押人有权处理抵押物从而优先受偿。住房抵押贷款就是购房人和商业银行之间的贷款和房地产抵押相结合的一种商业行为，它的表现形式就是住房抵押贷款合同。

在我国，为了签订住房抵押贷款合同，借款人还被要求满足下列条件：如果贷款本金相对于住宅价值的比率过高，借款人需要购买抵押保险;借款人还必须购买灾害险，以确保住宅的价值;为防止在产权核查过程中其他抵押权被遗漏的风险，借款人还要购买产权保险。

住房抵押贷款是住房抵押贷款证券的母体，是创立住房抵押贷款证券市场的源头。住房抵押贷款是各种信用控制的源头，其信用控制水平在很多程度上决定了住房抵押贷款证券的信用度。住房抵押贷款与住房抵押贷款证券之间，是一种债务负担的担保关系，意思是指：债券的本金及利息仅来源于个人住房贷款，抵押贷款的违约风险、提前还款风险、利率风险等由借款人承担。

我国住房抵押贷款的种类较多，目前，商业银行主要提供以下几种住房抵押贷款：(1)住房公积金贷款，该贷款是针对已经参加交纳住房公积金的个人而发放的贷款，该种贷款利率优厚。(2)个人住房组合贷款，该贷款也是针对已经参加交纳住房公积金的个人而发放的贷款，与住房公积金贷款区别在于它是住房公积金贷款于商业性住房抵押贷款的组合，因为住房公积金贷款有上限。(3)个人住房担保贷款，未交纳住房公积金的个人在申请银行贷款时，如果住宅开发商与银行有贷款协议，那么购房者可以申请这种贷款，即一般所谓的按揭贷款。(4)住房储蓄贷款，该种贷款要求购房者在银行需有一定数额的存款，购房者可以得到相当于存款额2倍或5倍的贷款。(5)存单抵押贷款，但该种贷款有最高限制，一般不得超过10万元。(6)房产抵押贷款，该种贷款需要购房者以现有住房作为抵押。(7)机构担保贷款，即由购房者的单位予以保证方能得到的贷款。这些贷款品种主要还是根据保证形式来划分的，而根据期限、利率、偿还方式来划分的贷款品种还不多，一定程度上影响了居民对住房抵押贷款的需求。

二。住房抵押贷款证券

20世纪70年代兴起的资产证券化被称为是近30年来世界金融领域最重大和发展最迅速的金融创新和金融工具。它通过向市场发行资产支持 证券(Asset—BankedSecurities，简称ABS)，将贷款资产进行处理与交易，最终实现融资，使证券经济从投资领域扩展到消费领域，使商业银行业务与投资银行业务相互融合。证券化成了世界现代经济生活中的普遍现象，它对现代经济产生了巨大影响。

住房抵押贷款证券(Mortgage Backed Securities， MBS)是由发起人(一般为商业银行)、特殊目的组织(SPV) 、信用增级机构、债券评级 机构、承销机构、投资人等主体，通过一系列的法律文书构成的一个严谨有效的交易结构，旨在将抵押贷款转化为可上市流通的抵押证券，以及将抵押贷款的各类风险转移、分散;并通过这一交易结构，将各主体的风险控制在一个可接受的范围内。然而，此交易结构能否顺利运作，关键在于抵押贷款的未来现金收入流和抵押贷款证券的现金支出流相匹配。因此，在证券化过程中必须分析影响整个过程“源”的证券价格的诸多因素，并对现金流作出合理预期。另外，证券化的原有风险虽通过交易结构被控制、弱化，但同时也产生了另一种新的风险即“证券化的风险”。这些风险一部分来自原始资产的质量和证券化的结构，还有一部分来自于对证券化产品投资的风险，主要有早偿风险和利率风险、商业银行的道德风险(指商业银行在明知抵押贷款会被转让的情况下可能会对借款人的资信审查疏忽的风险)。这些风险的法律上的控制和防范会在本文的第五章述及。

三。资产证券化的分类简述

资产证券化使得储蓄与借款者通过金融市场得以部分或全部匹配。通俗地讲，就是把缺乏流动性但具有预期未来稳定现金流的资产汇集起来，形成一个资产池，通过结构性重组，将其转变为可以在金融市场上出售和流通的证券，据以融资。证券化的实质是融资者将证券化的金融资产的未来现金流收益和风险通过一系列的操作转让给投资者，而金融资产的所有权可以转让，也可以不转让。从这个一般定义出发，资产证券化可进一步分为两大类 ：

第一类资产证券化是指通过在金融市场上发行证券来举债。运用这种方法，一个借款人可以向市场上的投资者直接借款而不再需要向银行申请贷款或透支，这种资产证券化可称为“一级证券化”。在证券化过程的初始阶段，资产证券化主要是指在资本市场和货币市场的直接融资过程，其所使用的金融工具包括商业票据、企业债券和股票，这种资产证券化属于一级证券化，是实物资产的证券化。

第二类资产证券化是指将已经存在的信贷资产集中起来，并重新分割为证券转卖给市场上的投资者，从而使此项资产在原持有者的资产负债上消失。这种形式的证券化可称为“二级证券化”，是金融资产的证券化。进一步讲，就是将已经存在的贷款或应收帐款转化为可流动转让工具的过程。例如，将批量贷款进行证券化销售，或者将小额、非市场化且信用质量相异的资产进行结构性重组，汇集组合成资产池，重新包装为新的流动性债务证券。其典型模式是发起人将他的资产转移给一个特殊用途公司(SPV)，由SPV通过承销商将资产支持证券发售给投资者，所筹资金用来支付所购资的价款。二级证券化是资产证券化的最基本内涵。资产证券化作为一种金融创新，有助于贷款中不同风险和收益分离，并使其定价和重新配置更为有效，从而使参与各方均获得收益。住房抵押贷款证券化是二级证券化。

附图：证券化的资产类别：

四。资产证券化具有以下特点：

(1)资产证券化可以将多个原始权益人的资产集中成一个资产池(Asset Pool)进行证券化，以降低风险和资金成本。

(2)证券化的资产在资产负债表上消失(表外融资)，资产负债表中的资产经组合后成为市场化的投资产品。由于在不改变资本的情况下，降低了资产的库存，原始权益人资产负债率得以改善，有关的资产则成为所发行资产支持证券的抵押品，原始权益人继续为该筹资资产服务，其地位和隶属关系没有变化。

(3)利用成熟的结构融资(Structured Finance) 技巧，提高资产质量，使银行的信贷资产结构成为高质资产。

(4)资产证券化出售的是资产的预期收入，而不是承担负债，因此银行获得了所需融资而未增加负债率。

(5)投资者的风险取决于可预测现金收入而不是银行自身的资产状况和评价的等级。由于有投资担保公司的介入，能使投资的安全性提高。

(6)对于投资市场具有吸引力，推动住房金融市场的发展，促进国民经济持续、稳定、协调的发展。根据有关专家推算，每一亿元的住房抵押贷款证券化能带动五亿元以上的国内需求，这将对我国国民经济的增长产生重要的作用。

五。可证券化资产的选择：

一种可证券化的理想资产应具备如下特征：

(1)现金流必须按约定产生，而这种约定又必须是契约性质的;资产证券化交易是由金融资产现金流或金融价值支撑的证券投资活动，投资者的投资收入主要来源于贷款、租赁和贸易应收帐等金融资产在当前和今后产生的现金流，而不依赖原始权益人自身的信用;

(2)资产缺乏流动性但能够在未来产生可预测的稳定的现金流量;现金流必须是有规律的和可预见的。本息偿还能够分摊于整个资产的存续期;

(3)对现金流的损失风险要有充足的统计数据，资产的债务人有广泛的地域的人口统计分析;银行已持有该资产一定时间，具有良好的信用记录;

(4)证券化资产必须是同质的，这样才可以将其汇集起来;

(5)汇集的资产组合应达到经济发行量;

(6)证券化资产具有良好的可出售品质和很低的信用风险。资产具有标准化和高质量的合同条款; 资产的抵押物具有较高的变现价值或其对债务人的效用很高;以此为标准，可以从现有的信贷资产中选出适合证券化的原始资产。

显然，对照上述标准，适合证券化的信贷资产首先应该是银行的优质资产，而非不良资产 .

如前所述，并非所有的金融资产都适于证券化。根据西方国家的实践和我国的基本情况，适合证券化的金融资产大致有：贷款类：住房抵押贷款， 工商贷款;应收帐款类 ：贸易应收款，信用卡应收款。应收预算预期收入(例如航空及铁路的未来运费收入，收费公路及其他公用设施收费收入等)。

根据现金流的偿还情况，目前我国商业银行的优质资产可分为两类，一类是每月或每季支付利息，到期偿还本金。该类贷款包括所有短期贷款和中长期的固定资产贷款，另一类是在整个偿还期内每月平均支付固定数额，个人住房抵押贷款属这一类。通过贷款的特性可知，短期贷款由于期限短(一般一年以下)、契约非标准化的特点，其试行贷款出售从而获得即时的资金融通从理论上是可行的，但若证券化则不免成本过高。而固定资产贷款单笔数额巨大，信用风险未能借助于大数定律而得以分散;同时，其偿还的现金流存在着不均匀的特点而使设计的证券化交易结构不易满足投资者的需求。因此，依托固定资产贷款作证券化也有相当的难度。住房抵押贷款则由于其稳定的现金流、低违约率、贷款契约的标准化、数额小易组合等特点而成为最适合证券化的资产。而且我国住房抵押贷款的风险也是较低的。在实际贷款过程中，贷款银行一般要求借款人以房价的30%作为购房的首期付款，但必须以住房价值全额用于贷款抵押，这实际上是内部信用增级方式中的超额抵押(overcollateralisation)。《个人住房贷款管理办法》还规定，以房产为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。综上所述，住房抵押贷款是非常安全的，我国的资产证券化应以住房抵押贷款为突破口。

六 住房抵押贷款证券化具有以下几方面的经济功能：

1 提高银行信贷资金的流动性，提高资本利用水平，银行通过将自己手中的贷款按照证券化的要求进行选择、重组，并在二级市场上变现提前收回贷款，这样，改善了贷款资产的流动性，缓解了银行的流动性压力。因此，通过抵押贷款的证券化，银行不仅得到了现金收入，而且减少了长期贷款，提高了资本利用水平和信贷资金的流动性。为了扩大内需，拉动经济增长，国家出台了一系列积极措施，其中开展个人住房消费信贷，启动住宅业市场被寄与厚望。各商业银行在政策的引导下，相继投入大量人力、物力，积极投身到此业务中来。然而“雷声大，雨点小”，居民对此表现冷淡。究其原因在于住房抵押贷款的期限、按揭乘数、申请条件等条款过于苛刻，使众多居民望而却步。造成这一现象深层次的原因在于银行经营个人消费信贷业务存在“短借长贷”、资金期限结构不匹配、风险过于集中及资金供求失衡等矛盾。解决上述问题的有效措施之一便是建立一个与住房消费信贷市场紧密相连的二级市场即住房抵押贷款证券化。

2 分散和转移金融机构的信贷风险：通过住房抵押贷款证券化，金融机构将贷款资产出售给特殊目标公司即SPV，然后由SPV把每一份贷款合同分为若干份抵押证券，最后通过二级证券市场销售，由不同的投资者持有。这样，就可在相当大的程度上分散和转移存在于贷款中的利率风险、违约风险、不动产价格波动风险、通货膨胀风险以及政策风险等。

3 降低筹资成本，使金融机构实现低成本融资：金融机构把剥离出来的贷款作为证券发行的担保，然后，通过信用增强发行具有明确保障的资产支持证券，就可获得充裕的低成本资金。

4有利于改善融资渠道，缓解经济建设资金紧张状况。利用住宅抵押贷款证券化，可以运用抵押贷款作为支撑，进入国际资本市场筹集建设所需资金(即开展跨国资产证券化，)，以尽快建成经济建设项目，缓解我国经济建设特别是基础设施、基础工业建设和技术改造项目资金紧张的状况，实现经济的良好循环和快速发展。

5增强投资品种，开辟投资空间。住房抵押贷款证券化将银行缺乏流动性的资产转变为流动性强、信用风险低、收益相对稳定的证券，这为投资者开辟了新的投资空间，增强投资机会。并且，通过这种证券化，可产生按贷款种类、期限、等级和收益分类的不同证券，让不同的投资者有更广泛的投资选择。

6可以为我国股票市场提供一个有益的竞争对手，有利于我国资本市场的平衡发展，正如“鼓励上市公司发行公司债券是对上市公司施加约束的一种手段” 一样，住房抵押贷款的证券化也有利于我国住房抵押贷款市场的健康发展。

7从世界范围看，通过银行的间接融资不断受到挑战，商业银行的地位也逐渐被金融市场取代，住房抵押贷款证券化有益于商业银行尽早找到在这一金融趋势演变中的恰当位置。通过发行抵押贷款证券，商业银行实现了贷款流动，迅速获得了资金，可以进一步抢占住房抵押贷款市场;固然，商业银行通过转让住房抵押贷款牺牲了一部分收益，但它可以从不担风险的服务费中获取更大的利益。

资产证券化既是一种金融产品创新，更是一种融资体制的创新。从微观上讲，资产证券化为不同的参与主体带来了不同的收益：作为原始权益人的企业和银行可以获得了新的融资来源，节约了成本，获得了表外收益和新的风险管理手段;而作为中介的投资银行、会计师事务所、律师事务所、信托机构等则获得了服务收入;而从宏观的角度来看，资产证券化有助于提高融资体制的完备性，改善金融结构、促进金融发展，提高金融安全。总体来说，资产证券化具有宏观和微观效率。对资产证券化的金融效率进行理论研究，充分认识资产证券化的效率创造过程，是实施资产证券化本土化的重要前提。

第三节 资产证券化与相近概念的区分

一。 资产证券化和传统融资方式的区别：

(1) 贷款和证券的区别：

贷款在法律上是指商主体与银行之间的债权债务关系的客体。证券则含义较广，根据我国证券法的第二条规定，证券法上的证券是指股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。

从经济学的角度而言，贷款中的融资双方之间存在一种秘密非公开的协议，而证券发行人与投资者之间没有默认契约，二者是通过证券承销商作为中介来予以连接。

(2) 资产证券化与传统融资的区别：

资产证券化，区别于传统融资的地方是其特定的资信基础和其特定的制度安排，是一种不同于传统的融资体制(传统的间接融资)，主要表现在三个方面：

第一， 资产证券化打通了传统的中介信用和市场信用之间的通道;传统融资是间接融资，需要通过银行作为媒介。而资产证券化是一种直接融资;

第二， 是对传统信用基础的革命，完成了整体信用基础向资产信用基础的转化。传统融资需要投资者考虑的是企业的整体信用和运营，而资产证券化融资中，投资者只需要考虑证券化的资产的质量即可，不需要考虑企业的经营状况;

第三， 资产证券化证券(如MBS)的债务人不是一个确指的主体，更不是发行人，而是众多的住房抵押贷款的借款人;而国债的债务人是国家，企业债券的债务人是企业，即这两种债券均有具体的债务人，是特指的而且一般只有一个，就是证券发行人。

(3) 资产证券化与“债转股” 的区别：

第一， 资产证券化的目的是盘活银行的资产，增强其资产的流动性和抗风险能力;而“债转股”的主要目的有二个：其一是帮助国有大中型企业扭亏为盈，并帮助他们建立起现代企业制度;其二是帮助国有商业银行剥离不良资产，有利于银行降低资产负债率，吸引多元化的投资者，有助于商业银行建立起科学的管理体制。

第二， “债转股”是金融资产管理公司先对商业银行的不良资产进行收购，然后再进行证券化处理。其资金来源是国家财政拨款，其发行人是金融资产管理公司。而资产证券化的发起人则是商业银行，其发行主体为投资公司或其他类型的公司(如SPV)，该公司主要是购买银行的证券化资产，负责催收资产到期的收益。该公司(SPV)完全独立于发起人，不受发起人是否破产的影响。

第三， “债转股”是阶段性的工作，一旦银行的不良资产处理完毕，债转股工作便告结束，金融资产管理公司也就随着解散，因此金融资产管理公司持股具有阶段性的特征。而资产证券化则作为一项新的金融工具，具有广泛性和一般性的特征。

二。资产证券化常用概念的涵义

(1) 真实出售(REAL SALE)

真实出售是经济学上的概念是指在资产转移过程中，卖方将资产的所有权益与风险，即资产的权利义务全部转让给买方，卖方将对资产不再享有权利也不负担义务，买方作为资产的新的所有人，将独立享有权利和承担义务。从法律的角度而言，就是指资产所有权的转移，即合同法律制度中的债权转让。所谓债权转让是指不改变债的内容，由债权人与第三人协议将其债权转让给第三人的双方法律行为。在证券化资产转让的过程中，债权人为发起人(商业银行)，第三人为受让人(SPV)。

巴塞尔银行监管委员会认为存在以下三种情况之一，银行就不能断定此笔贷款是真实出售，银行仍要为这笔贷款提供资本支持：(1)回购或交换任何资产;(2)任何使已出售资产的损失保留在或回到出售方银行的法律追索权;(3)支付已出售资产本息的任何责任，另外如果出售方银行拥有证券化的SPV的所有权或者管理控制权，或者将该特设机构作为一家附属机构并入其财务报表，那么银行是否实现了真实出售是值得怀疑的。

在法律上，资产合同的出售转让有三种类别：

(1)更新(Novation)：由原债权人与债务人终止双方的权利义务关系，再由新的债权人与债务人签订一份新合同，以替代原来的合同。更新是一种严格有效的资产转移方式，证券化如果采用此种方式，不存在法律障碍。但是，由于SPV需要和原始债务人重新签订合同，手续繁琐，也费时费力。所以只有在原始债务人的数目很少时，才具有经济可行性。但是，住房抵押贷款的债务人数量庞大，故此种方式不可行;

(2)转让(Assignment)：无须更改、终止原合同，原债权人把合同上的权利义务转让给新的债权人。但要求不属于法律所禁止转让的合同，根据合同转让与债务人发生关系的不同，由三种原则：自由主义原则(无须债务人同意，也不必通知债务人)，通知原则(债务人接到转让的通知后才对其发生效力)，债务人同意原则(必须经债务人同意转让才生效);

(3)部分参与，实际上就是担保贷款。在证券化中表现为表内融资的方式：SPV与资产债务人不建立合同关系，发起人和原始债务人的基础合同继续有效，资产不必从发起人转移到 SPV，SPV先向投资者发行抵押担保债券，然后将筹集到的资金转贷给发起人，其转贷金额等于资产组合价值。投资者向SPV的贷款和SPV向发起人的贷款都负有追索权，SPV偿还贷款的资金来源于资产组合产生的收入。这一资产转移方式在我国不存在法律上的障碍，但是部分参与不是真实销售，没有实现破产隔离，也没有实现表外融资，不是真正意义上的证券化。

第二章 国外资产证券化的法律监管及其对中国的启示

第一节 美国证券化的法律规定

目前，住房抵押贷款证券化最大的市场在美国，美国住房抵押贷款证券占美国信用市场相当大的份额，数额已经超过了美国国债。美国住房贷款证券化主要的特点是：(1)有专门的证券化机构，主要是Fannie Mae、Gennie Mae、Freddie Mac.但是，其他机构如证券公司和商业银行同样可以从事证券化业务，上述专门机构没有特权。(2)几个主要的专业化机构成立之初具有政府背景或暗示(implication)，目前除Gennie Mae承担较多政府职能外，Fannie Mae等已经私有化，但仍承担一定公共义务。(3)专门的证券化机构即使承担政府职能，除了享有很少的税收优惠外，和其他市场组织没有什么不同，必须自负盈亏。(4)Fannie Mae、Gennie Mae、Freddie Mac等也从事住房贷款及其担保业务。(5)市场规模庞大，种类繁多，有取代国债成为市场基准之势。在美国住房抵押贷款证券本身也因其安全性仅次于联邦政府债券而被称为“银边证券” .

证券化最早出现在美国，其标志是1968年美国国会通过的住宅及城市发展法(Housing and Urban Development)，该法授予政府国民按揭协会(The Government National Mortgage Association)有权购买及收集住房按揭贷款，并且有权出售由这些按揭贷款组合的股份给公众投资者。其实，之前已有另外两家政府投资机构开始从事按揭的证券化业务，一家是联邦国民按揭协会(The Federal National Mortgage Association，即Fannie mae)，另一家是联邦住房贷款按揭公司(The Federal Home Loan Mortgage Corporation)，从历史看，这两家机构就已经买卖过按揭贷款。1977年，美洲银行(Bank of America)作为第一家私营机构向公众投资者发行了由传统按揭组合支持的证券。1988年，美国通过公募和私募方式进行的证券化的交易额已经超过了4800亿美元。因此，可以说，美国的证券化运动是由政府首先发起，商业银行带头响应，投资银行积极参与，并且一出现就受到了投资者的欢迎。

美国于上个世纪90年代初期，又开始了商业房地产抵押贷款的证券化，进一步扩大了住房抵押贷款证券化的市场规模。在美国，由政府机构担保的抵押贷款证券总额要远远大于私人机构担保的抵押担保证券，这在美国完善发达的市场经济体制中是一个引人注目的现象。

美国进行大规模住房抵押贷款证券化的一个直接动因是美国的“储贷危机”，亡羊补牢，是被动的。这对我国的住房抵押贷款来说，也是前车之鉴，从中可以得出两个教训，一是住房贷款由于期限很长，因此最好采取浮动利率，二是要通过创造住房贷款的二级市场(证券化市场)来解决其流动性、资金来源、资产负债期限错配等问题。

住房抵押贷款证券化已经不再是美国货了，它正在逐渐成为一种世界产品。证券化在美国的发展与它发达的资本市场与金融环境是息息相关的。主要表现在：拥有大量的机构投资者以及法律允许的机构投资者与抵押贷款的结合;投资银行系统的发展以及在资本市场的应用;金融的自由化程度。

第二节 欧洲的证券化法律的规定

资产证券化的出现给大陆法系国家的法律带来了巨大冲击，因为资产证券化源起于英美法系的国家，其中很多概念是大陆法系没有或含义不同的。将住房抵押贷款证券化纳入大陆法系国家，是一项比较艰巨的任务。但证券化的技术性较强，所以在法律移植方面的困难不会太大。

法国等国就根据证券化风险隔离的原理，制定了证券化的法律，并由此推动了证券化的实践。

第三节 亚洲国家和地区的金融证券化立法

一 日本的证券化法律规定：

亚洲金融危机后，日本于1998年6月出台了关于债权转让对抗条件的民法特例法，从法律上为促进债权流动化或证券化提供了必要的支持该法设立了通过债权转让登记这样的简易方法而使投资者具备了对第三人的对抗条件，也为实现破产隔离或真实出售奠定了法律基础。1998年6月出台了关于通过特定目的机构发行证券促进特定资产流动的法律(SPC)法，给资产证券化奠定了组织上的法律框架。

日本开展的是住宅贷款债权信托，是通过住宅贷款贷方将债权集中于信托银行托管并将收益权向第三者出售，从而以住宅贷款证券化来筹措资金，它相当于信托分类中的金钱信托。

二 我国台湾地区的金融资产证券化立法：

我国台湾地区立法院财政委员会17日初审通过《金融资产证券化条例草案》，草案共计77条条文，在财委会朝野立委无异议下，经过1个多小时即将所有条文审查完毕。财政部次长陈冲指出，本条例如能顺利立法，包括房贷、信用卡债权及汽车贷款均可证券化，信托发行受益证券，售予一般投资人。陈冲进一步说明，金融资产证券化，将可提供金融机构更多现金流量用于贷款及投资业务，也提供一般大众另一种投资的选择，而且因有抵押权，所以安全性较一般证券商品为高。目前可证券化的金融资产，包括房屋贷款约3兆元，信用卡债权约6000亿元，以及汽车贷款等债权，初期金融资产证券市场发行规模约可达4兆元。

三 香港特别行政区的证券化法律规定：

香港住房贷款证券化基本上是学习美国的模式，由香港特区政府通过外汇基金于1997年3月组建了香港按揭证券公司，香港按揭证券公司得到了香港特区政府的全力支持，公司董事会主席是财政司司长曾萌权，副主席是金融管理局局长，并由金融管理局提供100亿港元的备用资金作为政府信用支持。香港按揭证券公司发行金融债券以募集资金，购买银行贷款进行证券化，并在适当的时候向公众出售按揭贷款证券，开辟第二市场。但由于亚洲金融危机后，各家银行惜售住房贷款，因此业务开展非常有限，目前主要从事按揭保险业务。

四 韩国的证券化法律简介：

在亚洲金融危机的冲击下，韩国的金融业出现严重的问题，使整个行业笼罩在破产的阴影下，金融机构进行有效的资产负债管理变得非常紧迫。韩国政府顺应这一趋势，为求最大程度降低金融危机对整个社会的冲击，在1998年5月进行资产证券化法案的立法预告，历时仅2个多月，法案于7月份即生效。

第四节 国际清算银行对资产证券化的监管规定

巴塞尔银行监管委员会于1992年向各国监管当局提供了一份工作文件资产转让与证券化，对证券化的机制、动机、影响和监管作了说明，从监管角度研究了资产证券化的一些问题。

国际清算银行对商业银行资本充足率规定为核心资本占银行加权风险系数资产的比例不得低于百分之四， 即在核心资本一定的情况下，银行发放抵押贷款是有上限的，这也直接影响到银行对住房抵押贷款的拥有量。

第五节 我国已有的证券化试点方案简介及其探讨

96年以来，中国出现了三例资产证券化操作案例：中远、珠海高速和中集集团。中远证券化的基础资产是其北美线路的航运收入，珠海高速的基础资产是高速公路的收费，而中集集团的基础资产则是其集装箱海外应收款。但是，由于这三个案例均是海外发行，严格意义上讲，中国至今还没有真正意义上的资产证券化案例。

1996年8月，广东省珠海市人民政府以交通工具注册费和高速公路过路费为支撑，在美国成功发行了两批共2亿美元的债券。此次发行的债券分为两部分，一部分是期限10年、票面利率9125%的优先级债券，发行额8500万美元;另一部分是期限12年、息票利率115%的次级债券，价值115亿美元。该债券由著名的投资银行-摩根。斯坦利承销，分别获得了Baa3和Bal的评级和3倍超额认购，发行利率高出同期美国国库券利率250个基本点和475个基本点。这是我国第一次在国际资本市场上进行证券化融资。

1997年，中国远洋运输总公司以北美航运收入为支撑，以私募形式在美国成功发行了3亿美元的浮息票据。

2000年，深圳中集集团又率先开展了应收账款证券化业务，其证券化的基础资产是中集集团今后3年内的应收账款，这些应收账款均来自国际知名的船运公司和租赁公司。首批向荷兰银行出售的应收账款获得了穆迪、标准普尔在国际短期资金市场上的最高信用评级。

尽管没有本土化案例可寻，国内本土化努力却基本上与亚洲的证券化实践相同步。98年前后，豪升(中国)担保公司也曾分别与包括重庆特殊钢厂在内的企业和政府部门签订了证券化合作意向，后因政策和法规方面的困难未能按时实施。2000年以来，建行、工行分别向人行上报了按揭证券化计划，两家的初步计划是用各自的200亿的按揭贷款作为基础，发行按揭支持证券(MBS)。 2001年4月10日，华融资产管理公司公布了其计划于2001年11月之前，以现有的有抵押的各种贷款为基础，发行不超过30亿的资产支持证券(ABS)。同时，其他三家资产管理公司也有类似的计划。另外，一些公司正在进行以应收款和基础设施未来收费为支持的信托产品的设计和操作。9月9日，金信信托发行了以当地公交车收费为依托的信托产品，似乎已经具备了未来收益证券化的雏形。中国资产证券化市场的创立大有呼之欲出之势。

目前已经出现的个别信托融资产品(如深圳商业银行按揭贷款信托、人福科技信托融资计划等)已经具备了资产证券化的雏形。

第六节 本章小结

上述各种模式是各自历史发展特别是法律体系形成的结果，本身并无优劣之分。中国进行住房抵押贷款证券化，当然可以吸取各国发展中的经验。从中国住房金融市场的容量而言，美国模式更贴近中国证券化市场发展的方向。但就目前而言，中国需要的是引入证券化这种创新工具，需要一个开始，从简单入手，容易操作，容易把市场造就出来。从中国目前的情况看，很难照搬某个模式。比较切实可行的做法是让商业银行开始，因为它们持有住房贷款，本身的信用程度又较高，管理水平也比一般的机构高，而且它们有进行证券化的需要和积极性，只要监管部门制定一定的规则，完全可以使住房贷款证券化顺利实行。而且由全国性商业银行进行住房贷款证券化，也可避免地方之争。

第三章 资产证券化的运行主体

第一节 证券化流程中的各参与方及其相互关系

从住房抵押贷款证券的创造到上市交易，其间与之发生联系的参与方有：抵押贷款的创造者，为发行抵押贷款证券而设立的中介机构(特殊目的机构)，信用强化机构，信用评级机构，证券承销商，金融监管机构，投资机构或投资个人。

一 一级市场的参与主体

1 抵押贷款的创造者

抵押贷款的创造是指购房者向金融机构申请贷款，并与之签订抵押贷款合同的过程。发放贷款的金融机构被称作抵押贷款的创造者。

抵押贷款的创造者主要有以下职能：负责对贷款申请人进行资格审核，决定是否予以批准贷款;协助申请人签订住房抵押贷款合同，向申请人说明各项条款的含义，要承担格式合同中拟订合同一方的责任;收取月付款，负责对抵押贷款的日常管理，积累住房抵押贷款逾期违约和提前还款等方面的数据积累;批发、包装、出售抵押贷款。

我国住房抵押贷款证券应当按照操作便利、标准统一、风险分散的原则选择住房抵押贷款证券用于组成抵押贷款资产池，可以按照以下标准：选择固定利率的抵押贷款，这样现金流计算简便，数量稳定;各笔抵押贷款的贷款利率、期限一致，到期期限接近，从而便于对抵押贷款进行更为合理的定价;各笔贷款在审核程序、合同条款、保险等方面符合共同标准，以降低抵押贷款集合的管理成本，减少潜在的投资风险;抵押贷款在贷款总额、借款人职业和年龄、抵押房产地域分布上不宜集中。

2 贷款资金供给者

贷款资金供给者是抵押贷款融资功能的承担者，但并不等同于贷款的创造者，贷款创造者是贷款资金的最初和直接供给者，但是随着抵押贷款二级市场的建立，贷款创造者可以在二级市场上出售住房抵押贷款，而仅承担抵押贷款的服务功能。因此，只有抵押贷款的最终持有者才是真正的贷款资金供给者。从美国住房抵押贷款市场来看，主要有以下四类贷款资金的供给者：

a储蓄与贷款协会

b商业银行

c储蓄银行

d寿险公司

其他还有：养老基金，信用组织，政府机构，抵押银行，抵押贷款信托投资机构。

但在我国，住房抵押贷款资金的供给者仍然是商业银行。

3 贷款服务者

商业银行专门从事抵押贷款创造及服务。商业银行选择借款人，对其进行信用审核，准备必要的文件，最后创造抵押贷款。商业银行自身所持有的抵押贷款比较少，贷款创造之后一般都在二级市场上被出售给其他投资者，但是抵押银行通常继续为抵押贷款提供服务。

储贷协会、商业银行等住房抵押贷款的创造者也为一部分抵押贷款提供服务，同时也向挂钩的抵押贷款服务公司转让这项业务。在美国住房抵押贷款一级市场上还活跃着大量的小型住房抵押贷款服务公司，它们也在转让抵押贷款服务业务的二级市场上购买这种服务权。

4 贷款承保者

在美国，贷款的承保者既有政府的专门性机构，如联邦住房管理局，退伍军人管理局，也有私人的保险公司。

住房抵押贷款涉及两种不同类型的保险，一种是由借款人要求投保的与住房抵押贷款相结合的人寿保险，其承保者是人寿保险公司。这类保险要求一旦借款人在履行还款义务期间死亡，人寿保险公司以支付保险赔偿金的方式替借款人继续履行还款义务。另一种是抵押保险，是对借款人违约的保险。当贷款房价比率过高(如80%以上)，使贷款人可能因借款人违约而遭受较大损失时，贷款人通常会要求对该抵押贷款进行抵押保险。抵押保险费用的承担者是借款人，其方式有两种：一种是适当提高抵押贷款的合同利率，通常按投保金额的多少以0.25%或0.125%计。 另一种是在抵押贷款创造之初一次性付清。由于前一种方式提高了抵押贷款的贷款利率，尤其是在利率上升的环境中更易造成借款人的违约，因而保险公司更倾向于采用后一种方式支付保费。

二 二级市场参与主体

住房抵押贷款二级市场(证券化市场)是住房抵押贷款证券发行和交易的市场，它的发展是住房金融一级市场(住房贷款市场)可持续发展的基础，因为二级市场可以解决一级市场自身无法解决的问题，二级市场的建立可以形成资金循环流动的机制，解决住房资金瓶颈问题，继而搞活住房市场。

1 信用强化机构

信用强化机构是指对抵押贷款证券的现金流支付作出担保或保证的机构。这种信用强化属于外部强化。我国目前只有保险公司、第三方担保，还没有以机构为代表的对抵押贷款证券进行外部信用强化的机构。我国住房抵押贷款证券的信用强化机构可以由专门设立的政府机构来承担，由该机构以政府的信用为后盾对抵押贷款证券的本金与利息支付作出担保，这也比较适合我国政府信用强的国情。

由于房地产的固定性、自偿性、保值增值性，所以房地产抵押本身就是信用度比较高的。再加上信用强化的二级担保，住房抵押贷款证券的安全性级别就很符合投资者的要求了。

在信用强化方面， SPV自己也可以对住房抵押贷款证券进行信用加强。拥有直接追索权是SPV能够提供的最简单的信用增级方式。即当符合规定的条件时，SPV有权要求商业银行重新购回已出售的住房抵押贷款。

2.信用评级机构

信用评级机构对证券化机构所发行的住房抵押贷款证券作出信用评级 .信用评级是投资者衡量信用风险的重要依据，是防范与化解证券化风险的有效手段，又是健全与完善证券化机构的支持条件。信用评级不仅影响证券化发行的效果，而且影响证券化业务的稳定性与证券化业务的可持续性。由于住房抵押贷款证券的风险隔离，使证券主要依赖于住房抵押贷款资产本身。所以，住房抵押贷款证券的信用等级主要取决于证券的结构，即证券现金流的分配规则。证券的结构设计到证券的内部信用强化。所以，有时信用评级机构需要共同参与设计证券的内部信用强化。我国已经有诚信证券评估机构、上海远东资信评估公司等多家经中国人民银行认可的信用评级机构，考虑到住房抵押贷款证券的复杂性，也可以由国外的信用评级机构单独或由其协助国内机构共同完成我国住房抵押贷款证券的信用评级工作。

3 证券承销商

证券承销商是在证券上市流通之初连接证券化机构与证券投资者的纽带。一家SPV可以指定一家或多家证券承销商为其负责证券的上市流通，并与其商定证券的上市时间、原始价格、承销方式等事项。通过以较低价格向承销商批量出售抵押贷款证券，SPV可以较快回笼资金，只专门从事抵押贷款的证券化工作。证券承销商还起着向投资者推荐抵押贷款证券、提供研究信息、投资咨询的工作。我国现有的证券公司、信托公司以及财务公司，只要符合中国人民银行对其净资产等方面的要求都可以成为抵押贷款证券的承销商。

4 金融监管机构

金融监管机构负责对住房抵押贷款证券化的市场运作进行全面监控，在公开、公正的原则下确保市场的平稳运作。良好的金融监管对住房抵押贷款证券化至关重要，否则住房抵押贷款证券也只能是昙花一现，沦为某些机构的圈钱工具。目前，可以由中国证监会承担。另外，新设立的银监会对SPV的运作进行金融监管。住房抵押贷款证券化的开展也有利于我国证券监管能力的调整与加强。

5 抵押贷款证券的投资者

住房抵押贷款证券的投资者可以是个人投资者，也可以是机构投资者。至于国外投资者，鉴于还需要征收预提税 及外汇管理的复杂性，最好先不要开展，等住房抵押贷款证券比较成熟时可以考虑。

第二节 特殊目的机构的设置

1. SPV的法律性质及在资产证券化中存在的法律关系。

(1) SPV必须是个独立的法律主体，这种独立包括两方面，一方面，SPV必须完全独立于发起人、服务商等，使其不受这些实体破产与否的影响，尽管一些国家规定，SPV可以由发起人参与设立，甚至SPV可以成为发起人的全资子公司，但从法律角度而言，母子公司的关系并不能抹杀子公司作为独立法律主体的资格，母公司不能滥用股东控制权;另一方面，SPV的业务范围应当是独立的，而且应当仅限于资产证券化的范围，这样使得SPV自身远离破产风险。由于是一个以资产证券化为业务的独立法律主体，这就保证了SPV以一种平等的、专业的身份参与到资产证券化的活动中来，使其成为发起人与投资者之间的中介，证券化交易结构的中心。

(2) SPV必须与以下法律主体发生法律关系：1.SPV与发起人之间的法律关系。根据SPV的法律组织形式(后文将提)它们可能存在两种法律关系：第一种是信托法律关系，即发起人将基础资产转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发行人，发行代表对基础资产享有按份权利的信托收益证书。在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)。根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV之后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人的破产风险相隔离的要求。第二种则是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”，通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产财产，这对于投资者至关重要，它也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离。2.SPV与投资者之间的法律关系。由于SPV发行的证券常常是以债券形式出现的，因此SPV与投资者之间成立的是债的民事法律关系，投资者为债权人，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，拥有转让投资、了解发行人财务、经营状况的权利和法律规定的有关债权人的其他相关权利;SPV作为债务人，负有按期支付债券本金、利息，依照规定披露信息的义务。3.SPV与证券商的法律关系。资产支持证券的发行，需要有证券商作为承销商、上市推荐人代理发行并推荐上市交易。因此，SPV须和证券商签订证券承销协议、上市推荐协议，成立民事代理法律关系。4.SPV与服务商和委托管理人的法律关系。SPV与服务商之间成立委托代理民事法律关系，SPV为委托人，服务商为受托人，服务商据代理合同代理支付和收取资产现金流、代理行使违约追偿权等。SPV与信托公司等委托管理人签订信托合同，由委托管理人对证券化资产进行管理，成立信托民事法律关系。委托管理人依据信托合同，对信托资产进行经营管理，如现金流量的重组与分配，违约追偿、资金运用、资产合同管理等。5.SPV与信用提升机构的法律关系。SPV与信用提升机构签订担保合同、保险合同，开立信用证等，成立债的民事法律关系，为资产证券提供信用担保及保险服务，提升资产支持证券的信用等级，降低投资风险及不确定性。 6.SPV与其他中介机构的法律关系。譬如SPV在资产证券化过程中，需要会计师事务所进行会计核算，需要律师事务所出具法律意见书和获得咨询意见等等，它们之间也将成立债的民事法律关系。由上可知，在SPV的资产证券化工程中包括了许许多多的法律关系，它们需要法律进行相关的规定，这样才能保证资产证券化的高效和规范。

(2) SPV的法律组织形式。

参照各国的实践，SPV的法律组织形式主要有信托、公司、有限合伙三种：1.信托型SPV.以信托形式建立的SPV被称为特殊目的的信托(SPT，special purpose trust)，作为受托人的SPV是法律规定的营业受托人，通常是经核准有资格经营信托业务的银行、信托公司等。从制度功能上讲，信托是一种具有长期规划性质、富有弹性空间且能充分保障受益人的机构，因此它在各国的资产证券化实践中使用得很普遍。目前，信托型SPV还可以细分为授予人信托和所有人信托两种 . 2.公司型SPV.公司型SPV最大的特点是可以把一个或一组发起人的基础资产加以证券化，而不管这些资产是否彼此关联，并且这些证券化交易可以依次进行也可以同时进行。因此，比较信托型SPV，公司型SPV可以大大地扩大资产池的规模，从而摊薄证券化交易较高的初始发行费用。但从交易的经济效率来看，人们很少只为了一次交易而使用公司型SPV，而且从减免税的角度出发，作为公司的SPV往往难以摆脱双重征税的境地。所以，公司型SPV通常用于多宗销售 中。公司的类型有很多种，例如有限责任公司、股份有限公司等形式，而且就有限责任公司而言，也还包括了国有独资公司等，因此，公司型SPV呈现多样化的形式。3.有限合伙型SPV.有限合伙型SPV的重要特点是合伙由其成员所有并为其服务，有限合伙型SPV通常主要向其成员即合伙人购买基础资产，主要为其成员证券化融资服务-这也是它区别与公司型SPV的重要不同点，后者可四处购买基础资产。有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人承担无限连带责任，而有限合伙人则不参与合伙事务的经营管理，只根据出资额享受利润承担责任，即承担有限责任。有限合伙型SPV很好地避免了双重征税的问题，但是风险隔离上却相对欠缺，因此，为了实现破产隔离，它通常要满足一些有关的条件。比如：合伙人必须是公司或其他实体，以免SPV因个人合伙人的死亡而解散 ;有限合伙至少有一个普通合伙人为破产隔离的实体，通常这种普通合伙人是SPV公司;只要有一个普通合伙人尚有清偿能力，有限合伙就会继续存在而不会解体;有限合伙不能被合并等。

(3) 对于SPV构建中的法律障碍，笔者有以下建议：1.从长远角度，我国可以允许当事人自由选择信托型、公司型和有限合伙型。因为，再缜密的制度都无法防止机会主义的产生，法律不能代替当事人选择最合理的模式，单一的模式不能满足各方面的需求;而且市场鼓励自由和创新，各种模式在自身的发展当中会不断地出现问题，同样也会找出不同的解决方法来完善自我。就SPV的信托型模式，笔者认为，我国学者应当走出“一物一权”的藩篱，从更务实的角度勇于承认信托权是一种新型的权利形态，不能再用以前陈旧的物权观念来套用。对于《信托法》已经颁布的客观事实，我们也可以采用以《信托法》的特别法形式来规定SPV的信托模式，从而保证SPV的风险隔离。就SPV的有限合伙模式，虽然法律没有规定有限合伙，但实践中对有限合伙的呼声却很高，而且北京中关村的某投资企业就率先采取了有限合伙的形式，成了第一个吃螃蟹的人 ，可以给SPV予借鉴。但从短期角度而言，公司型SPV应当更符合中国的客观实际，更容易解决当前资产证券化的迫切性问题。而且，笔者还认为，公司型SPV中，国有独资公司或发起人设立SPV的形式更为可取。因为，国有独资公司在我国公司法有较详尽的规定，而且它通常带有一些行政色彩，这在我国行政主导型的市场经济中，显然更容易工作的开展;而且参照美国在住房抵押贷款证券化的经验，美国早期的SPV是由政府设立的联邦国家抵押协会(FNMA)、政府国民抵押协会(GNMA)、联邦住房贷款抵押公司(FHLMC)三家政府信用机构构成的，它们的参与使抵押贷款的证券化绕开了当时美国的法律障碍变成为现实，从而形成了70年代初期的抵押贷款证券市场。在它们的带动下，也涌现出越来越多私人设立的公司型SPV，而它们中的一些也开始摆脱最初的行政色彩，成为公众公司。实在值得我国效仿。而发起人设立SPV则主要针对我国当前四大国有资产管理公司收购的许多不良贷款而言，我国法律赋予了国有资产管理公司较为广泛、灵活的权利，其中包括将资产进行证券化的权利，无疑有利于国有资产管理公司设立SPV;当然，如果我国能够以当前西方主要发达国家的“金融大爆炸”为契机，适当放松某些方面的“分业经营”，那商业银行设立SPV也不是没有可能，关键还在于如何隔离破产风险。2.在行为上保证SPV的风险隔离。(1)引入西方的控制股东的信义义务和管理层对公司债权人信义义务的理论。(2)法律应当承认以一般债权作担保的形式。这方面，在我国学术界的讨论已经颇多 ，这里不再赘述。(3)应当加强SPV自身破产风险的隔离，具体包括：a.限定SPV的经营范围。一般情况下，SPV是一个新成立的实体，它只能从事同证券化交易有关的业务活动。同资产支撑证券发行无关的业务活动产生的求偿权会导致SPV的破产风险，对SPV的经营范围进行限制就是为了规避这一风险。b.对债务的限制。SPV除了履行证券化交易中确立的债务及担保义务外，一般不应再发生其他债务，也不应为其他机构或个人提供担保。c.设置独立董事。如果SPV设立董事会，其董事会中至少应有一个独立董事，该董事在破产事项进行表决时必须考虑证券持有人及股东的利益。SPV还应在章程中规定，除非处于资不抵债的情况，并且经过全体董事或者至少包括一名独立董事的同意，SPV才可以提出自愿破产申请。独立董事对重大事项的否决权使SPV不可能提交自愿破产申请，从而SPV提供了破产保护。d.不能进行并购重组。SPV应在组建文件中规定，在资产支撑证券尚未清偿完毕的情况下，SPV不能进行清算、解体、兼并及资产的销售，也不能对组建文件进行修改。这一要求保证了在资产支撑证券尚未清偿完毕时，SPV破产隔离的状况不会遭到兼并、合并及任何形式的重组、解体、清算或资产销售的破坏。f.遵守独立契约。为了避免SPV与母公司合并 ，SPV必须遵守独立契约，如以自己的名义从事业务活动，建立独立的帐簿和档案，保留独立的帐户，隔离自由资产和其他实体的资产等。

在证券化过程中，用于证券化的资产将被置于特殊目的载体中，目的是使该部分资产不会和其他资产混杂在一起，保障投资人的权益，达到破产隔离(BANKRUPT-REMOTE)的效果。需要特别指出的是，特殊目的载体或公司并不是实体公司，它只是一项法律安排，它的注册不需要资本金或只是象征性的资本金，本身也不会有任何雇员。

第三节 抵押贷款合同的违约行为

违约行为是合同双方都有可能发生的，但本文只分析借款人的违约。住房抵押贷款中借款人的违约是指借款人中止对贷款的偿还，并已达到或超过规定期限或限额。金融机构因借款人的违约而面临的风险称作住房抵押贷款中的违约风险，借款人的违约行为分为被迫违约和理性违约(即有意为之)，被迫违约是指由于借款人支付能力不足，无法如期偿还抵押贷款的月付款而造成的违约行为。此时借款人被金融机构没收其作为抵押的房产，改由抵押物价值抵偿尚未清偿的贷款余额。理性违约是指贷款人从自身利益出发，出于经济理性而采取放弃还贷责任的违约行为。

通过发行住房抵押贷款证券，可以有效分散违约风险。由于发行住房抵押贷款证券需要将借款人购买的住房进行各种灾害和产权保险，违约风险的影响因素可以部分的被消除掉;由于住房抵押贷款证券是建立在一个由众多分散的单笔贷款所形成的贷款池来支持的，贷款池所产生的现金流量稳定性较强，违约风险会进一步下降;又由于住房抵押贷款本息偿还通常要得到外部担保和证券本身的内部信用提高，所以住房抵押贷款证券的违约风险会再进一步降低。如果将住房抵押贷款证券划分为多个层次，那么高层次的住房抵押贷款证券的违约风险会更低。

第四章 资产证券化运作流程中遇到的法律问题及其解决

第一节 资产转移中的法律问题

(1) 贷款的剥离，债权转让，抵押权转让。

这部分内容的法律问题较多，但出于文章结构的考虑，将在第五章详细述及。

(2) 贷款出售，资产购买，真实出售

问题1 ：创始人(商业银行)将其抵押贷款协议中享有的债权权利转让给SPV是否是无条件的;是否需要合同的相对方(借款人)的事先同意。商业银行转让债权权利应当是无条件的;需要事先经过相对方的同意，但可以通过公告公示的方式进行。

问题2：商业银行转让债权权利时，商业银行享有的抵押权也势必随之转让;这种转让是否需要履行法定程序，是否需要担保人的同意。根据我国担保法的规定，应当履行抵押权变更登记的手续;需要担保人和房产公司的同意，但可以采取公告公示的方式，同时在今后的住房抵押贷款协议的格式合同中作出更好的规范，以适应证券化的要求。

问题3：商业银行将贷款转让给第三方的行为是否变相构成对第三方的信贷行为，第三方是否通过这种转让行