房地产抵押的特点及客体范围

一、房地产抵押的特点

房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占用权的方式向抵押权人提供债务担保的行为。当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法优先获取抵押房地产的拍卖所得。房地产抵押同房地产转让、出让、赠予、继承等其它类型的交易不同，其具备以下特点：

1.抵押期间的房地产，产权并不转移，抵押人仍然享有该宗房地产的占有、使用、收益权。

2.抵押权人只有在债务人不履行债务时，才能行使处置权，其时效在债务到期后，而不是抵押期间的任何时间。

3.抵押房地产只是债权的一种担保形式，抵押权人在债务清偿时拥有优先受偿的权利，而不是一定能获得抵押房地产拍卖所得的全部价款。

二、抵押客体的范围

在1990年以国务院55号令发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中，对房地产抵押的规定如下：

1.土地使用权抵押。

2.在土地使用权抵押时，其地上建筑物与其他附着物随之抵押。在地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内土地的使用权随之抵押。

3.划拨土地使用权必须先补办土地出让手续、补交土地出让金，或以抵押所获收益抵交土地出让金。

1994年《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下称《房地产法》)，增加了房地产抵押的范围规定如下：

1.依法取得的房地产其占有范围的土地使用权可与房屋所有权同时设抵押。

2.当所抵押房地产的土地使用权是以划拨方式取得时，抵押权人可在抵押房地产拍卖所得的价款扣除了应缴纳土地使用权出让金之后，优先受偿。

但《房地产法》规定：“房地产抵押合同取得后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。”这一规定将银行贷款所支持开发的成果排除在偿债物保证之外。

1995年通过的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)再次增加了房地产的抵押范围，其规定如下：

1.抵押人所有、第三人所有、抵押人依法处分的房屋和其它地上定着物所有权和占有范围内的不论出让或划拨的国有土地使用权可同时抵押。

2.抵押人依法承包并经发包者同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可单独抵押。

3.乡镇企业房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押，但不准乡镇企业房屋单独抵押。

《担保法》尽管作出了上述放宽性的调整，但仍然继续承认“签约后地上新增房屋不属抵押物”的规定。此外，以上三项法律均未明确依法生效的“房屋预售(购)合同(楼花)”、“建筑工程承包合同”、“在建工程(房屋等定着物)”、“ 抵押合同生效后地上新增房屋和其它定着物”等客体可否进行抵押。

而上海、北京、武汉等一些地方法规，在该方面的立法有了补充，即将上述四项客体也纳入了抵押范围。

经归纳，房地产的法定抵押范围可包括：

1.出让素地(地上无房屋)使用权单独抵押。

2.出让土地(地上有建筑工程、新增房屋)使用权单独抵押。

3.出让土地使用权连同地上房屋所有权同时抵押。

4.房屋所有权连同其所占范围内划拨土地使用权同时抵押。

5.依法承包并获得发包者同意抵押的各种荒地使用权单独抵押。

6.乡镇企业房屋所有权设抵押时，其所占用范围内的农地使用权同时抵押。

7.出让土地使用权连同地上在建工程或新增房屋与其它定着物抵押。

8.依法生效的房屋预售(购)合同(楼花)抵押。

9.依法生效的建筑工程承包合同抵押。

第1～6项是上述的国家三项法律的规定;第7～9项是地方法规的规定

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