完善企业财产抵押制度的设想

【抵押财产】完善企业财产抵押制度的设想

1、建立流动抵押制度。按现行抵押法律制度，抵押权人与抵押人签订抵押合同时，双方必须就抵押财物进行评估、计价和登记，使抵押标的特定化，抵押方告成立。然而，由于我国资产评估制度的不健全，加之抵押财物的复杂和众多，一些企业往往不愿意花太大的精力去评估抵押财物，而是更乐于采取“一揽子”方案，笼统地要求债务人以企业全部财产对其债权作抵押。这就提出了一个问题，能不能实行流动抵押制度。所谓流动抵押权，是指针对债务人现在或将来的某类财产而设置的抵押权，其特征是抵押财物经常处在变动中，在抵押设定之后，债务人能处置这类财产而不须取得抵押权人的同意，并进行正常经营业务，当发生违约的行为，该抵押权的标的物需要具体明确时，它将固定在此时债务人的全部现存财产中。从各方面情况看，采取流动抵押制，符合我国当前的实际情况。

第二、明确先取特权制度。所谓先取特权是指由法律所规定的先于其他担保或无担保的债权受偿的特种债权。法国、日本民法对此都有规定，如日本民法规定，赋予供给生活必需品的债权有优先权;旅店对旅客住食所生的债权，就旅客所携带行李有优先权。法律规定某些债权以特殊地位，主要是基于社会政策和公共利益考虑，如规定雇佣人和劳工的薪金有先取特权，就主要是为了保障贫穷人的生存权。我国《海商法》和一些地方性的房地产法律亦也有这方面的规定。按《海商法》规定。船长、船员的工资、社会保险费、船舶吨税、引航费、港务费、海难救助款项等给付请求先于船舶抵押权和船舶留置权受偿。

1990颁布实施的《广州市房地产抵押管理办法》规定：抵押物费用和抵押物税费先于抵押担保债权受偿.但现行《破产法》和《民法通则》对此没有规定，给某些有关抵押效力认定的破产案件的处理带来了不应有的困难。按《破产法》的规定，有抵押担保的债权可不依破产程序先于包括“所欠职工工资和社会保险费”在内的破产债权受偿。而时下不少地方政府从维护社会稳定考虑，强调处理破产企业财产时必须优先保障企业职工的基本生活，如某省“全民所有制、企事业单位职工退休费用全省统筹方案”规定：“处理破产企业财产时，必须先留足离休、退休、退职职工十年的离休、退休、退职生活费，拨交当地社会保险机构”。法院在处理企业破产财产时，如果先清偿抵押担保债权，且该债权数额较大时，所欠职工工资和退休统筹费将无法保障;如优先满足工资和社会保险费给付请求，又与“破产法”规定不符。回避矛盾的做法是牺牲抵押效力，认定抵押无效，这样，根据“破产法”第三十七条的规定，所欠职工工资和社会保险费就可在企业破产财产的第一顺序中优先得到清偿。

我们认为，在国有企业中，一些离、退休职工在企业工作了几十年，为企业的生存和发展作过贡献，且大多数人在企业破产前就已离、退休，企业后来因各种原因宣告破产，他们是没有责任的。在处理企业破产财产时优先保障他们的生活救济费用，是符合我国当前的社会政策和企业制度改革现实的。在今后正式出台破产法时，可考虑将这一部分债权作为先取特权加以规定。在明确了这一部分债权属特种债权后，债权人在设定抵押时可采取相应预防措施，以降低风险。例如，银行在进行抵押贷款时，为了确保抵押人对将来的社会保险费及财产税给予及时支付，可在抵押文件中要求借款企业提前支付一部分资金作为押金确保这些特种债权的支付，这部分资金存在贷款者设立的帐户中，由贷款者代为支付。

第三、在条件成熟时，我国破产法可考虑将“资不抵债”作为法人企业宣告破产的实质要件。法人企业是以其财产状况作为资信和生存基础的，一旦出现资不抵债，法人的生存基础丧失，实际上已濒临破产，此时，其所为一切民事法律行为应认为无效，包括抵押在内。以“资不抵债”作为认定抵押效力的条件，对防止债务人进行抵押欺诈，保护第三人的利益将十分有益，且易于操作。

在目前，如果国有企业以“资不抵债”作为破产实质要件有一定现实困难，对非国有企业以“资不抵债”作为破产的实质要件则是完全可行的。另外，可考虑将抵押分成抵押和质押，并明确规定动产质押只有在转移占有权的情况下才能对抗第三人。如此可以防止时下某些企业在贷款所购动产，重复抵押，循环套购银行贷款的行为，切实保护银行债权人的权利，防止国有资产流失。