关于最高额抵押决算制度研究

【最高额抵押决算期】关于最高额抵押决算制度研究

一、决算的含义

最高额抵押制度是我国现行法律规定的一项重要制度。我国《担保法》第 59条规定，“本法所称最高额抵押，指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”《物权法》第二百零三条第一款规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”依此规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。由于最高额抵押权所担保是在一定范围内连续发生的不特定债权，该债权在确定之前，一直处于游离状态。如果债权不确定，那么最高额抵押权的实现也无从谈起，因此，对于最高额抵押来说，就存在一个对不特定的债权如何确定的问题，也就是最高额抵押的决算问题。

所谓最高额抵押权的决算，是指最高额抵押权所担保的一定范围内的不特定的债权，因一定事由的发生，而归于具体和特定。因被担保的债权的确定，使最高额抵押权所担保的债权由不特定债权转变成为特定的债权，从而使最高额抵押权在性质上发生了变更，转变成为一般抵押权，基于此，学界通称为最高额抵押权的确定或决算。[1]

需要明确的是，决算并不等于抵押权的实现，决算仅仅是确定最高额抵押权所担保的债权范围，债权的确定是最高额抵押权实现的前提。决算后债务人自愿履行全部债务或物上保证人、其他有替代清偿利益的第三人通过替代清偿而使最高额抵押所担保的债权全部消灭时，最高额抵押权才告实现。如最高额抵押决算后抵押权人的债权仍然无法满足，或确定的债务清偿期届满债权人的债权仍不能得到完全清偿，则此时抵押权人可通过起诉，或者与抵押人协议，将抵押物折价，拍卖、变卖，就所得价款实现最高额抵押权。

二、决算的必要性

1、实现最高额抵押权的需要

最高额抵押权所担保的债权为一定范围内的不特定债权，在设立时并没有确定具体的数额，只是确定了最高额和一定范围。最高额抵押权于其存续期间，在最高额抵押权没有确定时，债权额得随时增减变动，被担保的债权一直处于不特定的状态，新债权有可能随时发生，旧债权也可能随时消灭。因此最高额抵押权如要实现，关于哪一种债权属于优先受偿的范围以及优先受偿金额究竟有多少，都需要特定化。债权未经确定，就无法明确所担保债权的范围，抵押权的实现也无从谈起。因此，在最高额抵押实行之前，被担保的债权额必须予以确定。

2、债权处分或者清偿的需要

虽然抵押权的实行必须以确定为前提，但不实行抵押权时，如债权转让或者清偿时，亦需要对债权额进行决算。如果物上保证人或者其他第三人愿意代为清偿债务而使抵押权消灭，则必须首先进行决算，决算之后，债权始为确定。如果债务人自愿履行了债务，物上保证人或者其他第三人代为清偿债务而使抵押权消灭，抵押权的实行也不必发生了。在债权人将债权转让给第三人的情况下，如果允许在主债权不确定的情况下，将主债权与抵押权一并转让，那么将存在主债权受让人与债务人串通，损害抵押人利益的可能。因此，在最高额抵押下，债权的处分或者清偿都需要进行决算。

3、保护利害关系人利益的需要

最高额抵押决算制度更重要的意义还在于保护利害关系人的利益。如果最高额抵押权所担保的债权一直处于不确定的状态，则最高额范围内抵押物的担保价值，势必将永远受到拘束，使可能的剩余担保价值无法予以利用，并使抵押物所有人、后顺序抵押权人及一般债权人的地位处于不稳定状态，其结果将使利害关系人处于长久的不安定之中。“为了消除利害关系人的这种不安定的状态，实现民法的公平与正义，最高额抵押权的确定制度即有存在的必要与实益[2]。”因而有必要规定在一定条件下，使最高额抵押权归于确定，确定之后的最高额抵押权可因清偿而消灭，使抵押物所有人摆脱最高额抵押权的束缚，利害关系人也可因清偿而使其利益确立。从这个层面来说，最高额抵押决算制度，也是一项保护利害关系人利益的制度。

三、决算的事由与决算期日

最高额抵押所担保的债权在决算期届至前是不确定的，至决算期届至时，方始确定。如果债权一直不确定，而抵押权长期存在于物上，将使该物其他权利人在行使权利时受到极大的限制，从而妨碍物的有效利用，不利于发挥该物的最大价值，所以最高额抵押何时决算，以及如何决算是最高额抵押中的核心问题。此外，决算期制度除为满足确定最高额抵押所担保的债权的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效力。抵押物的所有人，在没有约定应担保债权确定日期的情形下，有权自最高额抵押设定时经过一定期限，请求确定应担保的债权。按照日本民法的规定，抵押物所有人在最高额抵押权设定3年后可以行使确定请求权。而在这3年期间，抵押物所有人原则上必须忍受最高额抵押权的存续。只有在最高额抵押权设定3年后，抵押物所有人才有权行使确定请求权，最高额抵押权才能确定。在未约定决算期的情况下，最高额抵押权人要时时顾虑抵押物所有人行使确定请求权，而使自己处于不利地位。为解决这一问题，法律上规定了决算期制度，使抵押物所有人不得行使确定请求权而使最高额抵押权所担保的债权于决算期届至前确定，从而最高额抵押权人的地位因有决算期的约定而较为安稳。[3]

依立法例和理论通说，债权确定的事由大致可包括如下几个方面，同时，根据决算事由的不同，决算期的确定必然存在着差异：

(一)基于双方当事人或者一方当事人的意思表示而进行决算

1、双方当事人在抵押合同中约定决算时间或者决算条件。决算时间或决算条件通常是最高额抵押合同所约定的重要内容。在订立最高额抵押合同时，抵押权人与抵押人可以在合同中约定决算时间或者决算条件，当决算时间届至或者决算条件成就时，最高额抵押所担保的债权归于确定，以期限内发生的债权余额为最高额抵押所担保。

当事人在签订最高额抵押合同时就约定了决算期或决算条件，当此期限届至或决算条件成就之日，即为决算期日。

但是由于当事人双方立约地位的不平等或者其他原因导致约定决算期过长，有可能影响一方当事人的利益，所以，立法有时会对决算期的约定是否适当进行规制。日本民法典规定，约定的债权确定期限应为“五年以内”;台湾地区“民法物权编修正草案”第 881条之四规定，约定债权确定日期，自抵押权设定时起“不得愈十年，愈十年者，缩短为十年”。究竟多长期限比较适当，值得斟酌。决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间较长，对抵押双方当事人以及交易的进行利弊参半：一方面，由于有最高额抵押权的担保，债权人可以在较长的期限内对产生债权无后顾之忧，并没有为各个债权设定抵押的麻烦。同样，债务人也可以有较长的履行期限而不需要为各个债务提供抵押担保。这对双方都有利，也有利于促进交易的开展。但是，决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过长，将使当事人间债权债务关系长期处于不稳定之中。同时，对抵押人而言，由于抵押物长期背负着抵押权的负担，对其使用与处分也有一定的影响。

2、双方当事人于最高额抵押有效存续期合意终止抵押权。最高额抵押权既因双方协议而设定，自然也可以因双方协议而变更。双方合意终止抵押权的，债权于此时日归于确定。因此，如若双方达成协议的，那么，协议以抵押物折价或者协议以拍卖、变卖抵押物的价款进行受偿，同样也可以构成担保债权确定的理由。台湾地区 “民法物权编修正草案”第 881 条之十在规定申请裁定拍卖抵押物为原债权确定事由的同时，规定“依第 878 条规定订立契约者”，也构成债权原本确定的事由。也即，抵押权人于债权清偿期届满后，为受清偿，以订立契约方式取得抵押物所有权，或以其他方式处分抵押物的，也构成原本债权归于确定的事由。[4]

双方合意终止抵押权的，双方约定终止抵押权之日为决算期。

3、一方当事人要求终止抵押，进行决算。最高额抵押未约定存续期时，抵押权人可以随时终止抵押权，抵押人也可在经过一定期限后请求确定最高额抵押权。抵押权设立合同为当事人的法律行为，法律行为未能规定存续期限时，当事人任何一方都可以随时请求终止该法律行为。《日本民法典》第 398 条之十九明确规定：“最高额抵押设定人，自最高额抵押权设定时经过 3 年时，得请求应担保的原本的确定。但已定有应担保的原本的确定期日时，不在此限;有前项的请求时，应担保的原本，自其请求时起，因经过两星期而确定。”按照日本民法规定，在当事人未约定决算期时，抵押物所有人于最高额抵押权设定3年后，可以行使确定请求权。也就是说在这3年之后，抵押物所有权人可随时行使确定请求权，这将使抵押权人、债务人(在抵押物由第三人提供的情况下)时时顾虑抵押物所有人行使确定请求权。一方当事人要求终止抵押，进行决算时，应当以其提出要求之日为决算期日。

有疑问的是抵押物所有人的债权人能否代位行使确定请求权，我国有学者认为，应当允许抵押物所有人的债权人代位行使确定请求权。理由是：如果抵押物所有人不行使确定请求权，则被担保的债权可能继续增加，相应地抵押物的价值就会减少。[5]笔者认为，最高额抵押权决算制度是为解决如因未定决算期而抵押物的价值长期受到抵押权人支配而设立的制度，其初衷是为保护抵押物所有人的利益，如扩大范围，难免损害抵押物所有人的利益，故不应扩大其范围。况且，抵押物价值的减少并不一定会影响到抵押物所有人的债权人的利益，即使影响到了抵押物所有人的债权人的利益，也不应允许其行使确定请求权，因为这样就干涉了他人的自由。行使确定请求权还必须要求最高额抵押合同没有约定决算期。但日本多数学者认为，在特殊情况下，即使抵押合同约定了决算期，若债务人的资产状况显著恶化，抵押物所有人亦可依情势变更原则行使确定请求权。最高额抵押合同设定后须满 3 年。之所以规定有期限限制，主要是为保护债务人的利益。因为如抵押物所有人提出确定请求，抵押权人往往因顾虑其后债权将不受担保而断绝其与债务人的交易关系，由此导致债务人资金运转发生障碍，对其颇为不利。在我国台湾，有学者主张，如当事人未定决算期，最高额抵押当事人可随时提出终止抵押。笔者认为，这样对抵押人保护过分，对债务人欠缺保护，故不如日本民法可采。

(二)法律规定事由的出现

多数国家普遍承认，在法律规定的事由出现时，最高额抵押所担保的债权确定。导致债权确定的法定事由主要有：

1、被担保的债权已不存在或已没有发生可能

若最高额抵押所担保的债权已不存在或确定不再发生，即为债权确定的典型事由。如果被担保债权赖以发生的法律关系被依法解除或因其他事由而消灭的，此时最高额抵押权所担保的债权已没有发生的可能性，非要等到决算期届至已经没有任何意义，因此法律应当允许最高额抵押在这种情况下确定。[6]《日本民法典》第 398 条之二十第 1 项规定：“应担保的债权的范围变更、交易终止或因其他事由，应担保的原本确定不发生时，最高额抵押权应担保的债权确定。”这种情况包括：

(1)债权赖以产生的基础关系因终止、解除或其他原因归于消灭。基础关系消灭，该债权已丧失发生的可能性，即不可能继续产生债权，债权额归于确定。最高额抵押权是一种担保物权，如果被担保债权赖以发生的法律关系被依法解除或因其他事由而消灭，此时债权已经没有再发生的可能，非要等到决算期届至已经没有任何意义，因此法律应当允许最高额抵押在这种情况下进行决算。《日本民法典》第 398 条之二十第 1 款规定，因应担保的债权范围的变更、交易终止或因其他事由，应担保的原本不再产生时，最高额抵押所担保的债权确定。

(2)其他使债权不再产生的原因。如合同约定，被担保债权的范围由特定原因决定，但该特定原因未出现。例如，为了担保有害液体渗漏导致的损害赔偿所生债权而设定的最高额抵押权，在产生损害来源的液体被移走，已经没有发生渗漏的可能时，债权原本宜告确定。[7]

被担保的债权已不存在或已没有发生可能，应当以该事由发生之日为决算之期日。

2、抵押物被强制处分，包括：

(1)以诉讼方式实现抵押权

通常情况下，当事人约定的决算期届至时，最高额抵押权确定。然而现实中，由于当事人约定的决算期较长，而担保期间内发生的具体债的履行期限相对较短，因此往往出现债权人在约定的决算期届至前，起诉请求债务人承担某笔具体之债的违约责任，并同时主张最高额抵押权的情况。事实上该种情况的发生往往是因为特定事由，使双方的合作基础遭到破坏，相关交易已经没有继续发生的可能。在这种情况下，如果债务人已经出现了债务不履行的情况，双方合作交易的信任基础遭到破坏，相关交易已经没有继续发生的可能，仍要求当事人必须等决算期届至才能确定并实现最高额抵押权，对债权人是极为不公平的。因此，应当允许以起诉主张最高额抵押权的事实作为确定事由。为保障债权人、债务人以及物上保证人的平等权益，应当使债权人、债务人和物上保证人均享有起诉请求决算的权利。抵押权人以诉讼方式实现抵押权的，以抵押权人向人民法院提起诉讼之日，为决算期。

(2)抵押物被拍卖、查封，以及债务人、抵押人破产

在抵押关系存续期间，抵押物因其他债权人的原因被法院查封，抵押物被强制拍卖，则抵押权消灭。所以在最高额抵押权存续期间，如果欲强制拍卖抵押物，则必须使最高额抵押确定。《日本民法典》第 398 条之二十第 1 项第 2 款规定：“最高额抵押权人就抵押不动产申请拍卖时，最高额抵押权应担保的原本确定，但以已有拍卖程序开始时为限;”第 4 款规定：“最高额抵押权人自知对抵押不动产的拍卖程序开始时起，经过两个星期时，最高额抵押权应担保的原本确定。”《日本民法典》规定，自最高额抵押权人知道抵押不动产的拍卖程序开始或者有因滞纳处分而产生的扣押时起经过两周时，债权原本归于确定。我国台湾地区实务界认为，自最高额抵押权人知悉查封事实的，所担保的债权原本归于确定。

债务人或最高额抵押人设定最高额抵押后受破产宣告，人民法院受理抵押人或债务人破产，经法院裁定宣告破产的，应当立即清理债权债务。无论抵押人或债务人破产，均导致无法履行合同，也当然是债权确定的原因。双方的交易关系虽未终结，但债务人因受破产宣告或失踪，已使债权的发生成为不可能的，交易事实上已经终结，债权额归于确定。

抵押物被强制拍卖，债务人、抵押人破产，以及人民法院受理抵押人或债务人破产，均使最高额抵押确定。日本民法规定，最高额抵押之主债权确定的时间是自抵押权人知道拍卖事由起经过两周。最高额抵押权存续期间，如果发生第三人申请财产保全、强制执行抵押人而查封抵押物，则该抵押物所担保的债权因此而确定，该申请之日或查封之日可视为决算期。

四、决算的效力

最高额抵押一经决算，其所担保的债权即为确定，它的性质、效力均与决算之前有很大的不同。

(一)特定性恢复

最高额抵押决算后，该抵押权所担保的债权由不特定变为特定，最高额抵押权变为普通抵押权，可以适用普通抵押权的规定。与此同时，普通抵押权所应有的特性全面恢复。但是，最高额抵押的决算仍必须履行一定的手续，因为上述确定事由的出现仍必须经过当事人的确认。同时，抵押权性质的转变以及抵押权从属性的回复，也均有待于当事人进行变更登记。台湾地区“民法物权编修正草案”第 881 条之十一规定：“最高限额抵押权所担保之原债权确定事由发生后，债务人或抵押人得请求抵押权人结算实际发生之债权额，并得就该金额请求变更为普通抵押权之登记但抵押权人得优先受偿之数额，不得逾原约定最高限额之范围。” 最高额抵押决算后，特定性恢复，具体包括：

1、债权范围确定

决算时只要是实际存在的、属于约定的担保范围的债权，即是最高额抵押所担保的债权;但决算时存在的债权不限于已届清偿期的债权，其他未届清偿期的债权以及附条件的将来债权，也包括在内。[8]最高额抵押应担保的债权，不能最高额抵押决算时已经现实发生的债权为限，只要产生债权的事实于最高额抵押决算时已经发生，即使是将来的债权、附条件的债权，也都属于最高额抵押所担保债权的范围。[9]至于某一债权是否属于最高额抵押决算时已经特定的债权，其判断标准是当最高额抵押决算时，视其债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权的原因已经发生，该债权即属于决算范围内的债权，反之，则属非决算范围内的债权，不属最高额抵押所担保的范围。

被担保债权确定以后才存在的债权或取得的票据权利，无论是否属于最高额抵押所约定的担保范围，均不能为最高额抵押所担保。

2、确定利息、违约金、损害赔偿金以及实现抵押的费用等

最高额抵押决算后，除确定债权的原本外，债权原本所定的利息、与债权原本有关的违约金、损害赔偿金、抵押物保全费用以及实现抵押的费用等，在最高限额范围内享有优先受偿权。于此，不仅决算时已发生的利息、违约金、损害赔偿金等可计入最高限额内，即使是决算后发生的，只要计入后不超过所定的最高限额的，仍为最高额抵押权的效力所及范围。决算后所生的利息等债权本质上应属将来债权，之所以能够成为被担保债权，是因为这类债权发生的原因事实在最高额抵押决算时已经存在，属于已特定但未发生的债权，而此类债权属于最高额抵押所担保的范围。保全抵押物的费用和实现抵押权的费用，不论其于债权决算时是否已经存在，均为抵押权的效力所及。

3、当事人的权利义务确定

由于决算之后，最高额抵押权原有的相对独立性消失，恢复了一般抵押权的特征，从而又具有了附从性。因此，在最高额抵押决算之前与决算之后，当事人的权利义务绝然不同，具体如下：

(1)最高额抵押决算之前，当事人可以对其为相对的处分，如抵押权本身可以被全部让与、一部让与或分割让与，但在决算之后，最高额抵押权本身不得再进行此等让与，而只能伴随被担保债权的让与而让与。

(2)最高额抵押权于决算之前不随被担保债权的变动而受影响，而决算之后则随被担保债权的移转而移转。在决算之前，其被担保的债权，虽然可以作为质权的标的设定权利质权，但最高额抵押权本身则不受质权的约束与支配，决算之后，以被担保债权为标的设定质权时，则该质权对确定的最高额抵押权也有约束力。最高额抵押权在决算之前，不能抛弃抵押权，或让与抵押权的次序，而一旦最高额抵押权在决算之后，则可以为上述处分。

(二)所担保的债权的流动性和替代性

所谓债权的流动性和替代性是指，一方面，最高额抵押决算以后，其所担保的债权所生的利息仍然处于不断的累计中，即具有流动性。另一方面，决算时存在且具备被担保债权资格的债权，以及其于决算时已发生的利息、违约金、损害赔偿金等合计超过最高限额时，如果列入优先清偿清单的债权依法被剔除的，其后顺序的担保债权，仍可填补所富余的最高限额的空额而成为优先受偿的债权，即具有替代性。[10]最高额抵押决算后，主债权确定，成为一般抵押权，因此，其流动性与替代性仍然不变。

(三)减额请求权与消灭请求权

最高额抵押最大的缺陷即是影响抵押物价值的充分利用，决算期的规定也影响当事人的利益。为克服最高额抵押的制度性缺陷，有些国家通过赋予最高额抵押权人以重复设定抵押的权利，即减额请求权与消灭请求权加以平衡。

1、减额请求权。在最高额抵押所担保债权确定之后，最高额抵押人可以请求将最高额抵押权的最高限额减至现存的债务加上以后两年应生的利息，其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额，这在学说上被称为减额请求权。

《日本民法典》第 398 条之二十一规定：“于原本确定后，最高额抵押权设定人，得请求将最高额抵押权的最高额，减至现存债务额与以后二年间发生的利息或其他定期金及因债务不履行所发生的损害赔偿额的总和。”这就是《日本民法典》规定的减额请求权。减额请求权制度为抵押物所有人利用抵押物的剩余价值进行再融资活动提供了可能，实际上具有间接牵制恶意的债权人操纵和把持抵押物全部价值的机能。在最高额抵押权制度运行之中可能会出现最高额和抵押物的价值很高，而实际债权额却很少，导致最高限额和抵押物的价值远远超出受担保的债权数额。在这种情况下，最高额抵押权由于主债权的存在而不能归于消灭，致使抵押物超出实际债权额部分不能再利用。

行使减额请求权的当事人须以抵押物所有人为限，行使的相对人为最高额抵押权人，行使减额请求权的另一个前提要件是要求债权的本金已经确定。其理论基础在于，最高额抵押权确定之前，当事人无法预测将来是否有担保债权发生，如有发生，其数额究竟为多少，亦不得而知，因此无法承认减额请求权的存在，在最高额抵押权确定之后，担保债权的原本确定，其发生的时间与数额均已固定时，减额请求权方能存在。[11]

最高额抵押权的减额请求，由抵押物所有人向抵押权人为减额请求的意思表示即可，无须表示要求减少的具体数额，因为只要抵押物所有人有效的为减额请求表示，最高限额当然减至法律所规定的数额，即最高限额将减至现存债务额(已发生的债务和虽未发生但已特定的债务)加上其后两年将发生的利息，其他定期金以及因债务不履行所产生的损害赔偿额。减额请求权行使后，最高额减少，性质上是一种物权内容的变动，不仅仅在当事人之间产生效力，也会影响到第三人的利益，因此有必要办理变更登记，公示第三人。

2、消灭请求权制度。在最高额抵押权中，被担保的债权确定之后，如果现存的债务超过了最高额抵押权的最高限额，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，或就抵押物取得所有权、地上权、永佃权的第三人，得支付或提存等于最高额的金额，以消灭最高额抵押权的权利。《日本民法典》第 398 条之二十二规定：“于原本确定后，现存的债务额超过最高额抵押权的最高额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，或就抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得支付与其最高额相当的金额或将其提存，而请求最高额抵押权消灭。”日本民法规定了消灭请求权制度，主要是因为最高额抵押权确定之后，如果它所担保的债权额高于极度额，抵押物的第三取得人，为保全其权利，如果要求他清偿全额的被担保债权，方能消灭最高额抵押权，对第三取得人过于苛刻。更何况在拍卖抵押物的情况下，抵押权人能从拍卖价金中优先受偿相当于最高限额的金额，其余金额则归抵押物所有人或后顺位权利人取得，而第三人为任意的清偿时，却须支付全数债权额，这样一来，第三人宁愿等待拍卖程序，对其更为有利，这无疑将促使强制拍卖程序频繁适用，减少利害关系人自动履行的机会。消灭请求权制度的创设就在于使第三人能提存相当于最高额的金额，以消灭最高额抵押权。

行使消灭权的人，支付或提存相当于最高额的金额并作出消灭最高额抵押权的明确意思表示，最高额抵押权归于消灭。消灭请求权行使的后果是：最高额抵押权归于消灭，请求权人可以请求抵押权人协助办理最高额抵押权的涂销登记。请求权人清偿的担保债权以外剩余的债权，变成无担保债权。请求权人在清偿后，在实际清偿的债权范围内代位承受最高额抵押权人对债务人的权利。

消灭请求权人应为与抵押物有重大利益关系的人，但主债务人没有消灭请求权。因为主债务人对其债务应负全部清偿责任，赋予主债务人以消灭请求权，也不能使他免去余额债务。所以主债务人享有消灭请求权没有实际意义。日本民法规定了下列人士可以行使消灭请求权：物上保证人、就抵押物取得所有权的第三人、就抵押物享有用益物权的人、得对抗第三人的承租权人等。行使消灭请求权的另一个要件要求最高额必须已经确定。在最高额抵押权决算之前，尽管就现存的被担保债权额为全部清偿，最高额抵押权亦不消灭。同理，在现存的债权额超过最高额时，也无法因提存最高额而使最高额抵押权消灭。只有在最高额抵押权确定以后，现存的债权高于最高额时，消灭请求权人才有可能提出与最高额相当的金额而消灭最高额抵押权。

五、我国最高额抵押权制度的完善

我国《物权法》第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条对最高额抵押的决算制度作出了规定，另外第二百零七条作了一个兜低条款形式的规定。其中，第二百零六条规定，“有下列情形之一，抵押权人的债权确定：(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”本条是对决算事由的规定。纵观这几个条文，虽然第二百零六条第(六)项以兜低条款的形式规定了决算的事由，但是对决算事由的列举性规定并不充分，还缺乏对决算期日以及决算效力的规定。

笔者以为，完善我国的最高额抵押决算制度，需要对决算的事由、期日和决算效力作出进一步的规定。

(一)完善决算的事由与期日

增加“约定的债权确定条件成就”以及“当事人合意终止抵押”这两个决算事由，并规定“约定的期日届至或约定的条件成就或当事人达成合意之日为决算期”。根据合同自由的原则，双方当事人除可以自由约定决算的期间和条件以及当事人合意终止抵押。因此，除允许当事人自行约定决算的期间外，还应当允许当事人约定决算的条件，允许当事人合意终止抵押并进行决算。

增加“抵押权人以诉讼方式实现抵押权的，以抵押权人向人民法院提起诉讼之日，为决算期。”根据前面的分析，应当允许在诉讼时进行决算并实现抵押权，否则对抵押权人来说是极为不公平的。

增加“抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权的，请求之日为决算日”，“新的债权不可能发生，以不可能发生之日为决算日”，“抵押财产被查封、扣押的，以查封、扣押之日为决算日”，“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的，以宣告破产或者被撤销之日为决算日”。决算日对决算具有重要影响，应当增加决算日的具体时间的规定。

(二)增加减额请求权与消灭请求权方面的规定

我国法律没有对最高额抵押制度进行减额请求权与消灭请求权方面的规定，而减额请求权与消灭请求权关系到抵押人与其他利害关系人的利益。因此，完善我国的最高额抵押决算制度，宜增加减额请求权与消灭请求权方面的规定。

1、减额请求权

为了充分发挥抵押物的交换价值，我国有必要借鉴日本民法规定，明定在受担保的债权确定后，抵押人和取得抵押物的第三人有权申请将最高额减至一个法定额，从而使被减部分脱离最高额抵押的约束。该法定数额的确定可以包括债权本金以及确定后一定时期内发生的利息和其他相关联的费用。因减额请求权的行使而发生最高额的减少，性质上是一种物权的变动，故不仅对当事人发生效力，对于第三人的权益亦有所影响。所以，最高额的减额必须办理变更登记。

2、消灭请求权

《中华人民共和国担保法解释》第 67 条规定抵押物的受让人可以代债务人偿还全部债务，使抵押权消灭。该条没有针对最高额抵押作出个性化的规定，致使在最高额抵押的情况下，抵押物受让人到底是替债务人偿还全部债务，还是替债务人偿还相当于最高限额的债务才能行使消灭请求权，变得模糊不清。因此，为保护与最高额抵押权有重大利益关系的人的利益，使其可采取有利措施消灭最高额抵押权。宜完善消灭请求权的规定，在最高额抵押权确定以后，与抵押物有重大利益关系的人可以支付与其最高额相当的金额或将其提存，而请求最高额抵押权消灭。

六、余论

作为一种抵押制度，最高额抵押有其积极融资一面，但也有其消极的一面。因最高额抵押所担保的是未来可能发生的不特定债权，则可能在较大数额抵押权设定后，只发生较小数额债权;且债权人往往处于强势地位容易从自己角度出发，常常超出交易上必要范围，设定巨额最高额抵押权，两种情况都会造成抵押权人长时期垄断抵押物的交换价值，使抵押人不能有效利用抵押物的剩余价值，妨碍抵押物担保价值的最大限度发挥。为防止最高额抵押权人滥用抵押权，有必要赋予抵押人或债务人一种限制和制约抵押权人滥用抵押权的权利或者赋予抵押人或债务人一种在抵押权人滥用抵押权时的救济途径。完善最高额抵押决算制度的决算事由与决算期日，为抵押人或债务人设定决算请求权，并赋予减额请求权与消灭请求权，能够很好的制约抵押权人的权利优势，弥补最高额抵押制度的缺陷。

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