关于合同解除与定期行为的几个

【可撤销合同的认定】关于合同解除与定期行为的几个问题

2004年“五一”期间，中佳旅行社(一审被告，二审被上诉人)组织了“三亚自由人旅行团”。中佳旅行社为该旅行团提供的服务为：为游客提供往返机票和入住酒店，游客到达后自由活动。4月21日，孟元(一审原告，二审上诉人)为参加该旅行团与中佳旅行社签订了《中佳国际合作旅行社三亚协议》。协议约定：中佳旅行社为孟元及其余五人提供4月30日北京去海南三亚和5月4日返回北京的机票，并提供六人入住三亚椰林滩大酒店的三间花园房，每人为此支付的费用是3580元。协议还约定：旅行社提供的机票为团体折扣票，不得签转、退换、更改。协议签订后，孟元当即交付了六人的全部费用共计21480元。4月22日，中佳旅行社向三亚椰林滩大酒店交付旅行团全部预订房费，共计43804元，其中孟元及其余五人的预订房费为5460元，人均910元;并向赛特国际旅行社交付了往返包机票费用106680元，预订42位包机的往返机位，每位往返机票为2540元，其中为原告及其余五人预订的往返机票交款15240元。4月24日，孟元以北京市及外地出现“非典”疫情为由，口头提出退团，并要求中佳旅行社退还全款。中佳旅行社表示，可以代为转让机位和酒店，但不同意全部退款，双方未能达成一致意见。4月26日，孟元到北京旅游局反映情况，该局调解未果。4月28日，孟元传真通知中佳旅行社退团，中佳旅行社以孟元未正式办理退团手续为由，拒绝解除合同。4月30日，孟元及其余五人未参团旅游，中佳旅行社预订的CZ3112航班空余六个座位;孟元及其余五人亦未入住中佳旅行社预订的椰林滩大酒店客房。关于中佳旅行社已预付的机票和住店费用，赛特旅行社表示，该机票费用属包机票款，按约定不能退款;椰林滩大酒店表示，“五一”黄金周期间的订房有专门约定，客人未入住亦不退款。

一审判决要旨：

孟元于2004年5月26日提起诉讼，诉称：2004年4月1日我与被告签订了旅游协议，委托被告人代订机票和客房服务，并向被告交纳了21480元。由于出现非典疫情，4月24日，我向被告提出退团、返还费用，遭对方拒绝。4月28日，我向被告发出书面退团通知，但始终没有得到满意的答复。我与被告签订的旅游合同是委托性质的合同，双方签订的协议是格式合同，被告未告知我机票和房款不能退还，因此协议显失公平。请求：撤销该协议，由被告退还21480元并承担诉讼费。

一审法院认为：原告以不可抗力为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质，委托人中随时解除合同，中佳旅行社作为被委托人应无条件退款，没有法律依据。原告在距旅游出发日期50小时前以传真形式发出解除合同的通知，但因未办理退团手续，应视为合同继续有效。原告虽提供解除合同，但同时附加了全部退款的条件，原告与被告并未就如何解除合同达成一致意见，应认定原告单方违约。双方协议中载明“机票为团队折扣票，不得签转、退换、更改”，该约定不属于合同法规定的格式合同禁止条件，原告根据协议享受的权利与被告提供的服务相当，主张其显失公平没有法律依据。由于原告未向被告提供登机人名单，亦没有委托其转让机票，造成被告既无法拿到其他5人已支付票款的机票，又无法对机票予以转让，应承担由此产生的经济损失。原告以未享受旅行社提供的服务为由，要求被告按协议退还21480元，依法不予支持。一审法院据此判决：1、终止原、被告签订的《中佳国际合作旅行社三亚协议》;2、驳回原告要求撤销《中佳国际旅行社三亚协议》、退还21480元的诉讼请求。

二审判决要旨：

孟元不服一审判决，提起上诉。其主要上诉理由是：与被告签订的旅行协议，没有其他参加旅行人员的具体姓名等准确情况，应认定协议无效;中佳旅行社并没有实际受到经济损失。

二审法院认为：上诉人关于“合同上没有其他五人的姓名等情况不能生效”的主张，缺乏法律依据。上诉人关于“4月24日就提出终止合同，但对方没有及时采取措施，导致损失的产生与扩大”的主张，旅行社在双方解除合同的具体后果上存在争议，对方又没有明确授权的情况下，没有向他人转让上诉人预订的机票和房间，并无不当。二审法院从而判决：驳回上诉，维持原判。

[法理分析]

本案的案情并不复杂，判决结果应当说也是正确的。孟元的诉讼请求是撤销合同，对方退还其所支付的费用并承担诉讼费。撤销合同的理由是双方签订的协议是格式合同，被告未告知其机票和房款不能退还，因此协议显失公平。此一理由的不成立的认定并不存在理论的难题。尽管如此，案件审理中的一些程序法和实体法问题还是颇值思考的。就程序法来说，本案真正的争点是合同是否已被解除，孟元在一审时也提到了其主张退团的情况并以之作为支持其诉讼请求的理由，可是她的诉讼请求却是撤销合同，这样就产生了是否要变更诉讼请求的问题。孟元在上诉时并以旅行合同中无其他五人的具体姓名为由主张合同无效，这同样涉及到诉讼请求变更问题。两审法院在孟元的诉讼请求实际上未作变更的情况下，对合同是否可以撤销，应否被认定为无效，以及是否已被解除均作了审理，看来是侧重从实体法的角度进行全面的审理。这种做法可自程序法的角度进行深入而有实益的分析。就实体法来说，本案涉及了合同解除的诸多问题，如合同解除的事由，合意解除与行使解除权的解除的关系等。另外，还涉及了定期行为的受领迟延能否发生债务人义务消灭的后果问题。囿于篇幅，本文在此不准备探讨有关程序法问题，而着重分析相关的实体法问题。

一、作为一般法定解除事由的目的落空

孟元于2004年4月24日以北京市及外地出现“非典”疫情为由，口头提出退团，并要求中佳旅行社退还其已支付的全款。孟元的退团表示实际上是解除合同的意思表示。由于在合同中，双方并没有就合同的解除做出约定，因此本案中不存在约定解除的问题，合同是否因孟元口头提出退团而告解除的关键即在于孟元有无法定解除权。法定解除权为根据法律规定而发生的解除权。其具体又可以分为两种，即一般法定解除权与特种法定解除权。 [2]前者为规定于债法总则或合同法总则、适用于各类合同的解除权，后者则为规定于债法分则或合同法分则、适用于具体的有名合同的解除权。本案与一般法定解除权及特殊法定解除权均有关系，需要分别加以探讨。

我国《合同法》于总则部分的第94条对于一般法定解除权的发生事由作了明确的规定。该条规定为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”94条的第2、3、4项所规定的均为因违约行为的解除，第1项则为因客观原因的解除。本案中并无中佳旅行社方的违约行为问题，故孟元是否享有一般法定解除权端赖其口头提出退团的事由――2004年在北京等地出现的“非典”疫情――是否构成94条第1项所称的不可抗力。对此，可从以下几方面加以认识：

(一)对《合同法》94条第1项的理解

根据《合同法》第117条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。将《合同法》第94条第1项与第117条第1款的规定作一比较，可发现两处所称的不可抗力在对合同的履行所造成的影响及所引起的法律后果方面是有差异的。就对合同的履行所造成的影响来说，前者所导致的是不能实现合同目的，后者则是导致不能履行合同。 [3]就所引起的法律后果来说，前者是一般法定解除权的发生事由，后者则是法定免责事由。117条所规定的不可抗力导致合同不能履行，并构成免责事由，这在理论上是没有争议的。而94条第1项所称的不可抗力究系何指，则是一个需要通过解释加以明确的问题。

孙美兰女士对于94条第1项的规定有精辟的分析。 [4]她的分析建立于对不可抗力与情事变更二者关系的认识之上。她认为不可抗力有两种含义，一是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一是不可抗力规则。前一种不可抗力实际上是不可归责的嗣后履行不能、履行艰难、目的落空的发生原因。后一种不可抗力指的就是不可归责的嗣后履行不能规则。易言之，不可抗力作为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，既可以是不可抗力规则适用的条件，也可以是情事变更规则适用的条件，如不可抗力引起的是不能履行，则应适用不可抗力规则，如虽非导致合同不能履行，但却使履行艰难或合同目的落空，则应适用情事变更规则。在此基础之上，她认为，《合同法》94条第1项所规定的乃是因不可抗力致使合同虽然能够履行，但履行已失去了意义，相当于英美法及德国法中的“目的落空”。

本人赞同孙美兰女士关于不可抗力规则与情事变更规则的关系的观点，但对于她对第94条第1项所作的解释，则有不同认识。依她的分析，在因不可抗力造成合同不能履行的情况下，债权人或债务人欲行使解除权就没有了法律依据。原因在于，《合同法》117条关于不可抗力的规定不同于德国及我国台湾地区的相应制度设计。在德国及我国台湾地区，不可归责的嗣后履行不能(与《合同法》所规定的不可抗力有交集)可以造成合同当然解除的后果。以台湾地区为例，不可归责的给付不能因单务契约与双务契约的不同而适用不同的法条。就单务契约而言，有“民法”225条的适用。该条规定为：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。债务人因前项给付不能之事由，对第三人有损害赔偿请求权者，债权人得向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之赔偿物。”在双务契约，则应适用“民法”266条或225条第2项。其266条为：“因不可归责于双方当事人之事由，致一方之给付全部不能者，他方免为对待给付之义务，如仅一部不能者，应按其比例减少对待给付。前项情形已为全部或一部之给付者，得依关于不当得利之规定，请求返还。”由此可见，无论是单务契约还是双务契约，对于不可归责的给付不能，且不存在对第三人的损害赔偿请求权时， [5]债务人免给付义务(单务契约)，或双方的给付义务均告免除(双务契约)。 [6]此种后果接近于合同的解除或终止。

由于《合同法》117条所规定的不可抗力在法律后果上仅就免责有所规定，因此本人认为应将94条第1项所规定的因不可抗力致使不能实现合同目的解释为包含两种情况：一是因不可抗力不能履行合同，此时不但债务人可依117条的规定而免责，并且由于不能实现合同目的，债权人或债务人均可依94条第1项的规定解除合同;二是虽发生了不可抗力，但并未导致合同不能履行，只能使得合同的目的不能实现，这时依94条第1项的规定也应赋予当事人以解除合同之权。第二种情况就其本质来说实为适用情事变更规则的一种情形，即相当于英美法目的落空(frustration of purpose)或德国法上目的落空(Zweckvereitelung)的情形。 [7]除此之外，情事变更还包括有其他的情形，如英美法上的履行不现实与德国法上的对价关系破坏等。 [8]

(二)目的落空规则

经过以上的分析，可以发现94条第1项所规定的不可抗力既包含了导致合同不能履行，从而不能实现合同目的的不可抗力，也包括了虽未导致合同不能履行，但却导致目的落空的情形。英美法及德国法在目的落空方面经由判例、学说的发展，已有一定的成功经验，因此不妨了解一下它们的相关情况。

英美合同法上的目的落空制度起源于英国的Krell v. Henry [9]一案。在该案中，原告租了被告临街的房屋以观赏英王爱德华七世的加冕典礼，后由于爱德华七世作阑尾炎手术取消了加冕典礼。法院以目的落空为由免除了原告支付租金的义务。此后，英国及美国的合同法在目的落空方面均发展出了相应的规则。在美国，《合同法重述(第二次)》265条规定：“合同订立后，一方的主要目的不是由其过错而是由于某一事件的发生而实质性地落空，且合同的订立建立于该事件不发生的基本假定之上的，该方剩余的履行义务免除，除非合同或情事表明应做相反的处理。” [10] 从这一规定可以看出目的落空规则的四个构成要件：事件必须使一方的主要目的实质性地落空了;该事件的不发生是合同得以订立的基本假定;目的落空非出于欲寻求免责的一方的过错;该方未承担比法律的规定更重的义务。 [11]美国的法院在适用目的落空规则方面是极为严格的，尤其是在上述第一与第四个要件上。比如，在第一个要件上，美国的法院设置了两个障碍：第一，它们对受到影响的当事人的主要目的做广义的理解;第二，它们坚持目的落空应当是近乎完全落空。

在德国法上，目的落空为交易基础嗣后丧失的一个类型。只有在当事人一方的对于合同来说重要的目的由于不可作为任何一方的风险的原因长久地不能达到的时候，才存在所谓的目的落空。目的落空只是在例外的情况下才会得到认定。根据拉伦茨先生的观点，目的落空规则的适用主要有两种情形：一是为了特定的使用目的而租赁房屋，而租赁房屋的目的由于嗣后情况的变化不能达到。这方面的具体例子如为开设饭店而租赁房屋，由于官方的一般禁令而目的不达，以及为观看节目游行而租赁临街的房屋而节目游行后来取消等;二是在与目的有关的劳务给付的场合，由于情况的变化顾客的目的不能达到，此方面的例子如旅游企业提供前往观看国际足球赛的乘车旅行服务，而比赛临时取消。除上述两种主要的情形之外，适用目的落空规则的尚有一些零星的经由司法实践发展出来的案型。 [12]

由以上分析可见，在英美法及德国法中虽然均有目的落空规则，但该规则的适用都是受到严格限制的，以免危及交易安全。而在什么情况下方可适用目的落空规定，则是一个难以一言以蔽之的问题。大致可以认为，美国的法院在适用《合同法重述(第二次)》所规定的本已严格的要件之时采取了更为严格的立场。德国法的特点是在实践中概括出一些具体的案件类型，如前述的为特定目的租赁房屋等，另外也具有个案地加以认定的特点。

(三)本案能否适用目的落空规则

孟元以北京及外地出现了非典为由要求退团，这一主张是否应得到支持，必须结合2004年的非典疫情加以判断。首先需要指出的是，2004年的非典疫情并没有导致合同不能履行，因为非典的出现并不影响孟元乘机赴三亚旅游观光，从而问题在于非典疫情虽未导致合同不能履行，但是否会导致合同的目的不能实现，亦即合同目的落空。 [13]

孟元所称的北京与外地发生非典疫情是指2004年4月份之后的非典疫情。 [14]孟元是在4月21日与中佳旅行社签订旅游协议的。次日，中华人民共和国卫生部新闻办公室通报北京发现一例非典疑似病例。23日，卫生部新闻办公室通报北京22日报告的非典疑似病例确诊，并新增一名疑似病例，另外，安徽省发现一例传染性非典型肺炎确诊病例和一例疑似病例。卫生部新闻办公室并于同日发布了题为《安徽发现非典病例，北京新增非典病例，专家分析可能源自实验室感染》的新闻稿。 [15]24日，孟元以北京市及外地(即安徽)出现非典疫情为由，口头提出退团，并要求退还全款。4月25日，卫生部新闻办公室通报，北京报告新增四例疑似病例。 [16]4月26日，孟元到北京旅游局反映情况，该局调解未果。28日，孟元传真通知中佳旅行社退团，中佳旅行社则以孟元未正式办理退团手续为由，拒绝解除合同。

2004年4月22日之后非典疫情的出现固然是不可预见的客观情况，然而这一客观情况并不会导致孟元所签订的旅游合同目的落空。因为，其仅出现于北京、安徽两地，确诊及疑似病例甚少，且23日卫生部新闻办公室的新闻稿即已提及专家分析可能源自实验室感染。基于这些因素可认定目的落空在本案中是不成立的，孟元本可按照合同的约定按时乘飞机赴三亚旅游愉快度假。因此，本案不适用《合同法》94条第一项的规定，孟元从而不享有一般法定解除权。 [17]一审法院认为当时我国虽然出现了非典病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，孟元不能以当时非典疫情的出现作为免责解除合同的依据。这一看法是正确的。本案亦给我们以这样的启示，即在将《合同法》94条第1项解释为包含目的落空规则的前提下，应参考美、德等国的经验，明确目的落空规则的适用条件，并进行类型化的研究。如此，则既便于操作，又不致流于泛滥，危及交易安全。

二、委托合同任意解除权规定的适用或类推适用

如前所述，特别法定解除权是规定于债法分则或合同法分则，适用于各类有名合同的解除权。我国《合同法》对于买卖合同、租赁合同、承揽合同、委任合同等有名合同均有解除权的规定，这些规定即为我国《合同法》关于特别法定解除权的规定。对于本案而言重要的是委任合同中的特别法定解除权，因为孟元在一审时并曾诉称其与中佳旅行社签订的旅游合同是委任性质的合同，委托人可随时解除合同，中佳旅行社作为被委托人应无条件退款。在委托合同方面，《合同法》410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”这一规定的出发点是委托是以当事人的相互信任为基础的，如果信任不复存在，强求委托人或受托人一方履行合同实不妥当。

(一)委托合同任意解除权规定的适用

本案中的合同是否像孟元所称的那样是委托性质的合同，从而她有随时解除合同的权利呢这需要对该合同的性质做一分析。

在本案中，根据双方的约定，中佳旅行社为该旅行团提供的服务为：为游客提供往返机票和入住酒店，游客到达后自由活动。中佳旅行社所提供的服务与通常的旅游合同中旅游业者所提供的服务有所不同。在通常的旅游合同中，旅游者需为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务。 [18]在本合同中，中佳旅行社的义务主要是提供往返机票和入住酒店，而并不包括带领旅客浏览等事项，因为游客到达后自由活动。尽管如此，合同的性质仍为旅游合同而非委托合同。原因有二：首先，委托合同是委任人和受托人约定，由受托人处理委任人事务的合同。(《合同法》第396条)本案中中佳旅行社的义务并不是单纯的管理事务，其为游客提供往返机票和入住酒店，同时还要为“三亚自由人旅行团”提供必要的组织、联络等服务。其次，如果本合同是委任合同，则中佳旅行社为孟元等人预订机票及客房后其义务即告履行完毕，没有因孟元提出退团而产生纠纷的余地。

在明晰了本案中合同的性质之后，可以做出这样的判断，即孟元无直接依据《合同法》关于委托合同的规定而主张得随时解除合同之权。

(二)委托合同任意解除权规定的类推适用

在此还有一个问题，即本案的情形能否类推适用《合同法》410条的规定。旅游合同在《合同法》中未被规定，为无名合同，直接适用合同法总则系不言自明之理，并且自理论上说，在条件具备之时可类推适用有关有名合同的规定。《合同法》第124条规定的“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，即为此理。孟元不得依《合同法》总则部分94条的规定主张享有解除权，道理前已阐述，剩下的问题是能否类推适用410条认可孟元解除合同的主张。

类推适用为法律漏洞的补充方法之一。它是指将法律的明文规定适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该明文规定者相同之案型。 [19]类推适用的具体操作过程是：(1)明确法律某项规定订立之际，立法者或准立法者预想事件的利益状况;(2)然后解明立法者或准立法者最重视其中的什么利益要素，而赋予其法律效果;(3)分析待处理案件的利益状况，将其与上述法律规定中立法者或准立法者预想事件的利益状况作对比;(4)如待处理案件的利益状况，包含了立法者或准立法者预想事件最重要的利益要素，则准用该法律规定处理等处理案件。 [20]

循上述类推适用的操作过程，可以发现《合同法》在委托合同部分赋予双方当事人以随时解除合同之权，根本的考虑就在于委托合同由其性质所决定特别重视双方当事人的相互信赖，一旦信赖丧失，委托合同的履行即不可能实现当事人的目的，反而徒滋纷扰。而就旅游合同来说，多已格式化，极富商业意味，双方当事人间的信赖并不具有委托合同中双方当事人间的信赖那么重要的意义。因此，在本案中不能类推适用《合同法》410条。至于如果今后将旅游合同有名化，亦即将其作为一种独立的合同类型以立法的形式明确地加以规定之时，要不要参考某些国家的立法例(如《德国民法典》651i条)赋予旅客以在旅行开始前随时解除合同之权，是另外一个问题，与本案无关。

综上，《合同法》410条关于委托合同任意解除权的规定在本案中既无适用的可能，亦无类推适用的余地。因此，孟元无特别法定解除权，其相关主张不能获得支持。

三、合意解除问题

本案也涉及了合意解除的问题。合意解除是指不以解除权(法定解除权或约定解除权)的存在为必要，因双方的意思表示(合意)使合同归于消灭。 [21]合意解除就其实质而言是为了解除合同而再订立合同，或者说以第二次的合同解除第一次的合同。合意解除乃合同自由原则的应有之义，因此有些国家的法律没有明确规定合意解除。我国《合同法》则在93条第1款对合意解除作了明文规定。该款为：“当事人协商一致，可以解除合同。”

合意解除与行使解除权的解除有重大区别。合意解除是当事人以新的合同来消灭旧的合同，当事人一旦达成合意就发生解除的效力。 [22]解除权就其性质而言为形成权的一种。所谓形成权是指赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到约束，须容忍此项形成及其法律效果。 [23]由其形成权的性质所决定，在行使解除权而解除合同的场合，解除权人仅凭单方须受领的意思表示就可以将合同解除。由于字面相近的原因，合意解除与作为行使解除权的解除的种类之一约定解除易于被人混淆。实际上，约定解除中的约定指的是解除权的产生事由是由合同当事人所约定的。此点亦系约定解除与行使解除权的解除的另一种类型，即法定解除的主要区别。在后者，解除权的产生事由是法律所规定的。就约定解除而言，一旦约定的事由出现，解除权发生，则解除权人以单方须受领的意思表示即可以解除合同。合意解除中的合意则是指合同的解除本身须经由当事人双方的合意才能够实现。如不就合同的解除达成合意，合同仍继续存在，不受影响，当事人的权利义务仍依合同的内容而定。

在本案中，孟元于4月24日口头提出退团，并要求中佳旅行社退还全款。如前所述，这一行为应认定为解除合同的意思表示，合同是否因而解除要依孟元是否享有法定解除权而定。由于孟元并不享有法定解除权，合同不会因其退团表示而告解除。面对孟元的退团要求，中佳旅行社表示可以解除合同，但支付的费用不能退还，考虑到孟元可能因此遭受损失，中佳旅行社并建议其授权自己代为转让机位和客房。中佳旅行社的行为实际上是愿与对方协商解除合同，不过孟元拒绝了中佳旅行社的主张，双方未能达成一致意见。因此，合同没有因双方的合意而解除。

前述合意解除与行使解除权的解除(包括法定解除)的区别自理论的层面讲并不复杂。结合本案来看，孟元提出退团乃解除合同的意思表示，中佳旅行社愿与其协商解除合同则涉及到合意解除问题。这些法律关系也是比较清楚的。不过，两审法院的有些观点值得思考。

首先，一审法院认为：《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”在本案中，原告虽提出解除合同，但同时附加了全部退款的条件，原告与被告中佳旅行社并未就如何解除合同达成一致意见，应认定原告单方违约。此种表述方式给人以未将法定解除与合意解除予以甄别之感。孟元以非典为由提出退团，乃解除合同的意思表示，合同是否从而解除视其有无解除权而定。倘孟元真的享有解除权，合同因其提出退团而被解除，解除的效果要根据《合同法》第97条来确定，也就是说孟元所提出的退还全款的要求不会必然得到支持，而是要结合具体案情况来判断。 [24]在孟元不享有解除权的情况下，才会进而产生合意解除的问题。一审法院将这几个问题一并言之，似乎不甚合适。

其次，二审法院认为：合同生效后，双方当事人应按照合同的约定认真履行义务。一方提出解除合同的，应积极与对方协商，而不能强行要求解除合同，并要求对方承担全部损失。这一看法的问题也是未明确区分因行使解除权而解除合同与合意解除合同。就行使解除权的解除而言，其意义就在于以解除权人的单方意思表示来解除合同，不会涉及到与对方协商的问题，也谈不上强行解除合同。在合意解除才会有这些问题。这些差异不可不察。

四、定期行为的受领迟延与债务人义务的消灭

孟元与中佳旅行社所签订的旅游合同有效成立。因不享有法定解除权，孟元的退团表示不能导致合同的解除。中佳旅行社愿意就合同的解除进行协商而孟元没有回应，合同也就没有因双方的合意而告解除。如此，则合同应继续履行。从孟元的方面来说，其已履行了支付全部价款的义务，所未做的是受领中佳旅行社所提供的给付，参团旅行。从中佳旅行社的角度来看，其在纠纷发生之前已经履行了预订机票及客房的义务，其剩余的尚有派员随团、提供必要的服务等义务。但孟元等人未参团旅行，其行为构成了拒绝受领的受领迟延。孟元等人的受领迟延应发生何种法律效果，要结合本案中合同的特点加以分析。

通常认为，受领迟延并非债务不履行。在债权人受领迟延的情况下，法律对于债权人并没有积极的制裁措施，只是规定了一些有利于债务人的后果。这些后果有债务人不履行责任的免除、约定利息的停止、双务合同风险负担的转移、增加费用的赔偿等。 [25]如果债务人想消灭其所负的义务，尚须采取提存的措施。另外，在有些情况下受领迟延会使得债务人取得解除合同的权利。比如，《合同法》259条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。”如果债务人因对方受领迟延而解除了合同，则会发生解除的效果，未履行的债务终止履行，已履行的债务恢复原状。

由本案中合同的性质决定，中佳旅行社无从通过提存(《合同法》91条、101条)来消灭其义务，亦不存在中佳旅行社行使解除权的问题。但我们认为中佳旅行社的义务还是因债权人受领迟延而消灭了。做出这一判断的理由是中佳旅行社所负义务的定期行为性质及劳务性质。定期行为指非于一定时期履行，则不能达契约目的者而言。 [26]定期行为可进一步行为绝对定期行为与相对定期行为。按照合同的性质不于一定的时期为给付，不能达成合同目的的，是绝对定期行为。按照当事人的意思表示不于一定的时期为给付，不能达到合同目的的，是相对定期行为。就旅游合同来说，履行的时间是由双方当事人所约定的，如债务人未于约定的时间为给付，合同的目的即不能达到，因此应属于相对定期行为。

目前学者对于定期行为的探讨多集中在债务人未履行其义务，债权人不经催告即取得解除合同的权利方面，而未探讨对于绝对定期行为如果发生了受领迟延应发生什么样的法律后果。我们认为，在定期行为，合同目的的达到与债务人在特定时间内为给付是密切相关的，债务人未能如约提供给付，合同的目的不能达到，债务人如约提供了给付而债权人拒绝受领或不能受领，合同的目的也不能达到，从而不存在债务人嗣后再次提供给付的问题。

即便是定期行为，受领迟延一般也不会导致债务人义务的消灭。比如某甲为婚礼而订做西装，但到期时却拒绝受领，此际债务人的义务并不当然消灭，而只能通过提存等方式才能消灭。但本案中的情况则有所不同，中佳旅行社所负担的义务一是定期性的，再则具有提供劳务的性质，并且其所提供的给付与旅客运输合同及酒店服务合同有关。就旅客运输合同来说，旅客受领迟延可以导致债务人义务的消灭。这一点我们可以从《合同法》295条一窥端倪。该条规定为：“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。”此条后段的实际意义就是旅客受领迟延，承运人的义务消灭。就酒店服务合同来说，如果客人受领迟延，未在约定的时间入住，也应发生酒店方面义务消灭的后果。另外，本案中中佳旅行社与椰林滩大酒店在订立合同时还有明确的约定，即客人未入住亦不退款。

由于本案中债务人义务的具有定期行为性质，以及债务人所提供的给付与旅客运输合同及酒店服务合同的履行密不可分，而后两者在债权人受领迟延的情况下发生债务人义务消灭的后果，因此孟元等人未参团旅行，应导致中佳旅行社的义务的消灭。另由于孟元也已履行支付款项的义务，本案中的合同也应告全部消灭。一审判决的内容之一是终止原、被告双方签订的《中佳国际旅行社三亚协议》，也在表明原合同消灭的意思，不过似未就消灭的原因加以分析。

五、总结

经过以上的分析，可以得出如下的结论：

第一，《合同法》94条第1项所规定的不可抗力与117条所称的不可抗力是有区别的。就对合同的履行所造成的影响来说，前者是导致不能实现合同的目的，后者则是导致合同不能履行。就法律后果来说，前者是合同解除的理由，后者则是免责事由。在解释94条第1项之时，应将其所称的不可抗力解为既包括导致合同不能履行从而亦不能实现合同目的的客观情况，又包括虽未导致合同不能履行，但却导致不能实现合同目的的客观情况。后一种情况实际上为情事变更的一种，相当于英美法及德国法中的目的落空。在目的落空规则的构建上，宜参考英美法及德国法的经验，严格适用条件，以免危及交易安全。

第二，《合同法》对买卖合同、租赁合同、承揽合同、委托合同等有名合同规定了特别法定解除权。非典型合同能否类推适用这些有名合同的特别法定解除权方面的规定，应依类推适用的法理加以判断。旅游合同不能类推适用委托合同任意解除权的规定。

第三，合意解除与行使解除权的解除有着很大的差异。前者是指双方当事人通过合意解除合同，或者说是以第二次的合同来消灭第一次的合同，未经协商并达成合意不能解除合同。后者则是通过解除权人的单方须受领的意思表示就可以将合同解除，不存在须与对方协商的问题。

第四，受领迟延通常并不会导致债务人义务的消灭，只是产生一些有利于债务人的后果。但是就提供服务性质的定期行为来说，在债权人受领迟延的情况下，债务人的义务应归于消灭。《合同法》在旅客运输合同中对此有所规定。我们应结合该规定在理论的层面上来深化认识。

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