关于典型担保方式在建设工程中

【担保和抵押的区别】关于典型担保方式在建设工程中的应用及法律区别

我国《担保法》规定了五种典型的担保方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，定金则属于金钱担保。应该看到，不仅银行保函、担保公司保证书等保证担保方式可广泛应用于工程建设领域，抵押、质押、留置、定金等担保方式同样可在建设工程中找到合适的位置，发挥积极的作用。因此，研究这些担保方式在建设工程中的具体应用，明确这些担保方式之间的法律区别，是非常重要的。

一、典型的担保方式及其在建设工程中的应用

保证，是指以债务人、债权人之外的具有代为清偿债务能力的保证人的信用作为保障债权实现的担保方式。当债务人不履行债务时，保证人应当按照其与债权人的约定履行债务、负责清偿。在建设工程中，保证担保主要包括业主要求承包商提供的投标保证、履约保证以及承包商要求业主提供的业主支付保证。充当保证人的可以是银行、担保公司、保险公司、承包商的母公司，还可以是具有相同或者更高资质等级的其他承包商。

抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产，即抵押物的占有，以该抵押物作为保障债权实现的担保方式。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该抵押物折价、拍卖或变卖的价款优先受偿。提供抵押物的债务人或第三人为抵押人，享有抵押权的债权人为抵押权人。在建设工程中，经业主同意，承包商可以抵押其所有的房屋建筑、机械设备、机动车辆向业主提供履约担保。在向银行申请建设贷款时，业主(借款人)可以抵押其所有的建设工程或机械设备向银行(贷款人)提供借款担保。

质押，是指债务人或者第三人将质押财产，即质物(动产或权利)，移交债权人占有，以该质物作为保障债权实现的担保方式。如果债务人不履行债务，债权人有权通过处分该质物而优先受偿。提供动产质物或权利质物的债务人或第三人为出质人，享有动产质权或权利质权的债权人为质权人。在建设工程中，经业主同意，承包商可以通过其所有的各种有价证券设立权利质押向业主提供履约担保。业主和承包商也可以通过其所有的各种有价证券设立权利质押向保证人提供反担保。当然也可以设立动产质押。

留置，是指债权人占有债务人的留置财产作为保障债权实现的担保方式。当债务人不履行债务时，债权人有权依法留置债务人的财产，即留置物，通过处分留置物而优先受偿。在国际上，建设工程留置是解决业主拖欠工程款问题最为直接的担保方式。当业主拒付或拖欠工程价款时，承包商可针对已完成的建设工程或业主的机械设备行使留置权，直至业主付清应当支付的所有款项，否则承包商有权将留置物折价、拍卖或变卖，并从所得价款中优先得到清偿。在我国，《担保法》规定留置只成立于债务人的动产，针对建设工程不动产实施留置存在着法律障碍，但对业主的机械设备动产行使留置权是法律允许的。

定金，是指在债务履行前，合同一方当事人向另一方给付一定数额的金钱，作为保障债权实现的担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。定金通过定金罚则发挥担保作用。定金罚则表现为，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。给付定金的一方为债务人，收受定金的一方为债权人。在建设工程中，业主或承包商作为定作人(采购人)与承揽人(供货人)签订大型复杂设备或特殊用途产品的加工承揽合同时，可以向承揽人给付定金约定担保;业主作为发包人与勘察、设计承包人签订勘察、设计合同时，也可以向勘察、设计承包人给付定金约定担保。

二、人的担保、物的担保、金钱担保之间的区别

保证作为人的担保，担保债权实现的基础是保证人的信用，故又称为信用担保。在保证担保中，除原债务人作为主债务人外，又增加了保证人作为从债务人，保证人对主债务人履行债务承担保证责任。保证担保实质上扩大了债务人的责任财产范围，增加了债权人的受偿可能。

抵押、质押与留置作为物的担保，担保债权实现的基础是债务人或第三人的特定财产，故又称为财产担保。物的担保一经设立，债权人即对担保财产，即担保物享有担保物权。在物的担保中，或是担保物退出交易领域，或是债务人对担保物的权利行使受到限制，从而促使债务人履行债务。保障债权人实现债权。

债权人基于保证担保所享有的是担保债权，基于抵押、质押、留置等物的担保所享有的是担保物权。保证与抵押、质押、留置等物的担保主要区别在于：首先，在保证担保中，涉及债权人、债务人和保证人三方关系;而物的担保只涉及债权人和债务人双方关系，并不涉及第三方保证人。其次，物的担保基于的是债务人或第三人的担保财产;而保证担保基于的是保证人的信用，因此在设立担保之前，债权人应当严格审查保证人的资信状况。第三，对于保证担保，债务得不到履行时，债权人可向保证人请求履行债务，表现为一种请求权;而对于物的担保，债权人可通过直接支配担保物来实现自己的权利，表现为一种支配权。第四，同一债权既有保证担保又有物的担保的，保证人对于物的担保之外的债权部分承担保证责任，担保物权优先于担保债权而受清偿。

定金作为金钱担保，担保债权实现的基础是债务人给付的一定数额的金钱。广义地讲，定金亦可纳入物的担保的法律范畴。定金与保证之间的区别是显而易见的。尽管定金与物的担保都预定一定金钱或财产作为清偿债务的责任标的，但是定金与物的担保又有若干不同之处：首先，定金担保是通过定金罚则来实现的，而物的担保则通过优先受偿来实现;其次，定金交付后即发生所有权转移，而物的担保即使转移担保物占有，也不发生所有权转移;第三，定金只能由一方当事人向另一方实际交付，而抵押物、质物可由双方当事人之外的第三人提供;第四，定金具有限额规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十，而物的担保则无此限制，一般仅要求担保物的价值应与债权相等或者高于债权。

三、不同的物的担保方式之间的区别

㈠抵押和质押之间的区别

在《担保法》颁布之前，《民法通则》并未区分抵押和质押，而笼统地将质押纳入到抵押的范畴。《担保法》对于抵押和质押作出了明确区分。虽然抵押和质押同为物的担保，同属约定担保，但它们毕竟是性质不同的担保方式。归纳起来，抵押和质押的主要区别包括：

第一，在抵押担保中，抵押物的占有权并不发生转移，抵押人对抵押物享有全部物权，债权人对抵押物既无所有权，也无占有权。而在质押担保中，出质人要将质物的占有权移交给债权人，出质人对质物享有所有权，债权人取得质物的占有权。

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