完善财团抵押、浮动抵押与我国企

【什么是浮动抵押】完善财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度

(1)浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。虽然依照我国香港《公司条例》第80条第(二)项的规定，公司对其资产设定浮动抵押后，有关浮动抵押的法律文件应在其设定后五个星期内到公司注册处登记。但该登记只构成对第三人的推定性通知(constructive notice)，即推定第三人知道公司设定了浮动抵押，但不能推定第三人知道抵押当事人之间就浮动抵押契约设有限制性条款。在第三人不知其设有限制性条款的情况下，第三人在浮动抵押的标的上再设定抵押就是有效的(注：李曙峰：《担保与抵押》，第256页，三联书店(香港)有限公司1993年版。)。因此，在借贷实践中，浮动抵押权人往往要求在浮动抵押协议中增加一个限制性条款，规定“由此产生的担保是浮动的，借款方不得随意再以担保物进行同等于或优先于本贷款的担保。”并将抵押协议与抵押标的一并登记，以便使浮动抵押产生排他效力。

(2)在浮动抵押的标的上若存在其他形式的固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则，不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。

(3)在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先封押，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。这一观点在1926年英国ReAutomatic Bottle Markers Ltd.一案中得到体现。

(4)浮动抵押作为一种财产担保方式，其担保的债权当然比没有担保的债权要优先。不过在抵押权实现时，其受偿顺序仍位于国家和地方政府的税收和公司雇员的薪金清偿之后。

(五)考虑到抵押标的的浮动特点，为了维护债权人的利益，以英国法为基础的国家均规定，浮动抵押人只能是注册公司(registered company)，个人、独资商号和合伙商号均不得提供浮动抵押。日本在《企业担保法》中对企业担保的主体则作了更加严格的限制，企业担保仅适用于股份公司债的担保。

浮动抵押制度自创立以来，在英美法国家得到广泛运用，并为部分大陆法国家所接受，究其原因，主要有三：一是抵押标的的浮动性原则，扩大了抵押标的范围，增加了企业担保能力。二是抵押的的浮动性原则，对企业在抵押期间财产的使用、收益和处分没有什么影响，企业设押资产可以自由流动，这对企业的正常经营是非常重要的。三是浮动抵押的效力位于其他担保物权之后，对其他债权人的利益和实现也不构成威胁。但浮动抵押制度也存在着一些难以克服的弱点：一是浮动抵押标的的范围在封押时方可确定，这就给预测担保标的价值带来困难。二是抵押标的的浮动性，在抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押物，流出企业的财产即自动退出设押财产的范围。这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。三是浮动抵押权位于其他担保物权之后，效力很弱，这对浮动抵押权人显然是非常不利的。正是基于上述原因，许多大陆法国家拒绝接受这一制度。

即使在接受这一制度的国家中，也对这一制度作了变通规定。如法国虽然允许公司对其全部业务设押，但不包括存货和应收款项(注：赵威主编：《国际融资法理论与实务》，第259页，中国政法大学出版社1995年版。)。而几乎所有承认浮动抵押制度的国家均规定，浮动抵押仅适用于公司债的担保，个人、独资商号、合伙商号不得采用此种担保方式。这主要是考虑到公司(特别是股份公司)受公司资本三原则(即资本确定、资本维持和资本不变)的制约，在公司存续期间，其资产价值不会有太大变化，因而具有较高的信誉。同时公司财务报表公开公示制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督。允许公司采用浮动抵押方式，显然最大限度地弥补了由于抵押标的浮动性给债权人带来的不利影响，因而易于为债权人所接受。而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则抵押债权人的债权清偿将会落空。这是不允许其他企业和个人采用浮动抵押的主要原因。