关于在建工程抵押合同的实务
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【在建工程抵押合同】关于在建工程抵押合同的实务
【案例】
2007年6月，安徽某房产公司(发包方)与南通某建筑公司(承包方)订立《建设工程施工合同》，约定由承包方承建某大厦，合同价5672万元。2008年12月，施工过程中，发包人资金短缺，无力支付工程款和材料款，请求承包方垫资，并提出用该在建做抵押。承包人为此咨询律师：1、在建工程能否作为抵押物2、如果抵押合同订立了发包方不去做抵押登记怎么办
【易正伟律师评析】
一、 在建工程是可以作为抵押物的，并且可以抵押给施工单位。在《物权法》颁布之前，1997年4月27日建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条规定了在建工程可以抵押给银行，对能否抵押给承包方法律没有规定，实务中很难操作。《物权法》第180条规定:在建工程可以作为抵押物。抵押对象不限当然包括施工单位。
二、 如果抵押合同订立了发包方不去做抵押登记，使担保物权无法生效。我们可以要求他去做登记，当然可以通过诉讼的方式要求法院判决发包人去办理在建工程抵押合同的登记。这是较为特殊的给付之诉。
三、 值得注意的是，取得预售许可证的商品房是否可以抵押呢我查了很多法律法规，均没有禁止，故我认为是可以的，是符合《物权法》之规定的。但是有一个问题，如果已经预售了一部分，该在建工程还可以做抵押这种情况，一般不可以，因为在建工程是一个整体，有的部分已经预售了，预约人有预告登记权利。《物权法》第20条规定，未经登记的权利同意处分该不动产的，不发生物权效力。故发包方不能将在建工程做为一个整体抵押给承包方。
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