传统抵押权追及效力理论中的利
[导读]：本文所有内容由法律领域专业人士“刘金杉”负责编辑，主要解答【抵押权的追及效力】传统抵押权追及效力理论中的利益平衡 按照抵押权的物上追及力之理论，第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。抵押物的第......本文有946个文字，预计阅读时间3分钟。
按照抵押权的物上追及力之理论，第三取得人所取得的所有权因负有抵押权而有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。抵押物的第三取得人，其取得的所有权处于极不稳定的状态，当抵押权人实行抵押权时，就会丧失该所有权。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的所有权得以稳固。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其取得的所有权就可能遭受影响。为了使抵押物的转让成为可能，法律就必须设置一定的制度稳固抵押物的第三取得人的所有权。在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，抵押物的第三取得人可以通过代位清偿制度，代替债务人清偿原债务，消灭抵押权。
一般多由抵押权人、债务人与第三取得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，将其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，此时如第三取得人以时价全额买受抵押物则甚危险，第三取得人虽得依买卖瑕疵担保的规定受有保护，但是此方法尚不足以消除其危险。日本民法仿意民法设有代价清偿制度，仿法民法设有涤除制度。由于代价清偿制度必须应抵押权人的请求而为之，所以这是一项以抵押权人为主动方的制度，第三取得人仍不能依据自己的需要来除去抵押权。这可能是代价清偿制度行之极少的根本原因所在。[1] 而涤除制度，如果抵押权人拒绝接受涤除金额时，就必须申请增价拍卖，当无人应买时，则须以该价格自行买下抵押物。瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定(第828—830条)。瑞士民法上的涤除制度，较之日本民法上的涤除制度，很大程度上减轻了抵押权人的负担，从而使得抵押权人与第三取得人基本上处于平衡的地位。
相反，在日本，涤除制度被恶意滥用的情况触目惊心，因此也有学说主张借鉴瑞士民法的规定来修正涤除制度，[2] 甚至，作为立法论，主张全面废除涤除制度的意见在日本非常激烈。[3] 最终，修正意见占据了上风。2003年7月25日，日本国会通过了担保物权法修正案，其中对日本民法上的涤除制度作了较大的修改。修正的核心是废除增价拍卖制度。此外，为保护抵押权人的期限利益，规定涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出，而抵押权人准备实行抵押权时，亦无须通知涤除权人。同时，取得抵押不动产的地上权、永佃权者被排斥于涤除权人范围之外。德国民法未采用涤除制度，其仅赋予抵押物出卖人除去抵押权的责任(第434条、第439条第2项)， 台湾地区民法则规定第三取得人可以依权瑕疵担保规定，请求出卖人除去抵押权，或者清偿债务以使抵押权消灭而代位行使其债权(第348条第2项、第311、第312条)，或于拍卖时为应买人，以保持其所有权。
依传统民法理论，抵押物所有人在不动产上设定抵押权后，可以将抵押物予以转让，抵押权并不因此受有影响。这样，当抵押物所有人转让抵押物时，就会发生抵押权人与第三取得人之间的利益冲突。传统民法一方面赋予了抵押权人以物上追及力对其抵押权进行保护，另一方面设置了代位清偿、代价清偿与涤除制度，以资第三取得人稳固其所有权。尽管日本法上的代价清偿制度基本上没有被利用，其涤除制度则明显有利于第三取得人，但经此次修改，明显提高了抵押权人的地位，更加兼顾了双方的利益平衡。德国、台湾并没有采用涤除制度，即使在同样采用涤除制度的瑞士民法，其具体内容的规定显然更多地考虑了抵押权人与第三取得人之间的利益平衡。因此，总的看来，传统民法在这方面的规定还是较好地达致了抵押权人与第三取得人之间的利益平衡。
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