动产抵押制度的立法选择及现实意义

[摘要]我国担保法在抵押权制度的规定中，与肯定不动产抵押和权利抵押的同时，也肯定了动产抵押制度。动产抵押制度不仅可以追溯到古罗马法，而且在大陆法系诸国和英美法系中都有规定。它作为市场经济之下动产融资的重要手段，在我国具有重要的现实意义。但是动产抵押制度无论在理论上还是在实践上尚存在不适性，需要加以完善。

[关键词]动产抵押 现实意义 完善

动产抵押[1]，是债权人对于债务人或第三人不移转占有、继续使用收益而供担保的动产，于债务不履行时，就其价值(折价或变价的价款)优先受偿的担保物权制度。该制度滥觞于古罗马时代，随不动产物权的昌盛而渐趋衰落，现代社会市场经济的发展，使之再次发达。

一、近代法对动产抵押的立法选择

动产抵押制度于罗马法自始有之。[2]自欧陆近代民法法典化运动以来，物权与债权、不动产与动产相区分的理念逐渐明晰，不动产登记制度日益普及和完善，物权法定主义、物权公示主义也渐次被确认为物权制度的基本原则。不动产物权以登记为其公示方式，动产物权则以占有及交付为其公示方式。非经公示，物权变动不能发生，或者不能取得对抗第三人的效力。在此基本格局之下，动产之上设立不移转占有的担保物权，则难以满足公示的要求;而允许设立不经公示的抵押权，不仅与物权的基本理念和规则不合，而且还会对交易的安全带来重大妨害。基于这样的考虑，大陆法系国家基本沿用了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的。如1804年的《法国民法典》第2114条规定：“抵押权，是指对用于清偿债务的不动产设定的一种物权。”第2119条更是明确规定：“不得就动产设定抵押权”。在《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国民国时期的民法中，也均持动产仅得质押，不得抵押的态度。

但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求，企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨;而另一方面，依照传统民法理论，动产上只能设定质权，如果采用质押的方式，势必要求出质人转移质物的占有，这样，企业的生产经营将无法进行。在财富的动产化日益明显的情况下，忽视农业经营者和工商业主以其使用中的动产设定不移转占有的担保而融通资金的需要，于社会经济的发展有所滞碍。因此，许多国家开始了在担保体系中纳入动产抵押的尝试。比如，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押权领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》(1933年)、《机动车抵押法》(1951年)、《飞机抵押法》(1953年)和《建筑机械抵押法》(1954年)等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。

在我国台湾地区民法上，对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的过程。[3]为克服1929年制定的民国民法物权编关于抵押权的标的以不动产为限的局限以适应现实生活的需要，学说、判例与立法曾作过多种努力，如关于从物抵押的解释、让与担保方式的借鉴，1939年的《海商法》、1953年的《民用航空法》还对船舶、航空器抵押权作有规定。为彻底摆脱动产担保所面临的困境，最终，台湾立法舍弃了对欧陆及日本的作法的学习与观察，转而附就英美，并以美国的《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》、《统一信托收据

法》为蓝本，于1963年制定了《动产担保交易法》，规定了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种动产担保方式。其中，动产抵押是为了工商业向银行贷款;附条件买卖主要是为了分期付款;买卖信托占有则是针对国际贸易。我国台湾地区《动产担保交易法》中关于动产抵押权的规定，堪称是关于动产抵押制度的最为系统、完备的规定，并对《中华人民共和国担保法》中关于动产抵押制度的规定产生了重大影响。

在英美法系国家，无物权法定原则的障碍，也不采纳登记要件主义，其法律上向来是承认动产抵押的。 [4]在比较法上我们看到，市场经济越发达的国家，包括动产抵押在内的动产担保制度亦越发达。

二、动产抵押在我国的现实意义

在传统民法看来，抵押仅限于不动产，因不动产不便于移转占有;质押多限于动产，因动产具有移转性而容易流失。但这种绝对化的分野受到了现代和当代经济的挑战。现代企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，如企业以其动产作为融资担保，依质押制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用其提供担保的动产以为生息，此即背离了其所以融通资金以求扩大再生产的原意。[5]从法律上看，动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对动产进行占有、使用的情况下，以该动产提供抵押。从市场发展的需要来看，动产抵押扩大了抵押财产的范围，进一步开辟了融资的渠道，具有质押所不具备的特点。一方面，在动产抵押的情况下，由于所有人可以继续占有该动产，从而可以继续有效地利用该动产;另一方面，由于在质押的情况下，必须要移转对动产的占有，而移转占有以后，质权人往往不能也不需要继续利用质押物，相反还要保管该物，并且要为保管该物而支付必要的费用，所以对质押而言可能不会获得任何利益，相反可能是一种负担。但在动产抵押的情况下，该物仍然由所有人占有，不仅免除了担保物权人所可能支付的管理费用，同时又充分地发挥了担保物的利用价值。这对于提高对物的利用效率是十分必要的。正是因为动产抵押具有这些作用，因此从长远来看，动产抵押将会在社会生活中发挥越来越重要的作用。

[6]动产抵押制度的最大价值，莫过于迎合了工商企业既须利用其机器设备等动产的使用价值，又需以其交换价值作为融资担保的现实需求，对活跃金融、促进经济发展以及实现“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，具有重大意义。此外，动产抵押对于个人以其动产提供债务履行的担保，也提供了一个新的途径。可以说，在现代社会的财产观念、融资需求和法律体制下，仍不许在动产之上设立不移转占有的担保，殆属不可行、行不通之做法。20世纪初一些国家或地区立法上关于动产抵押制度的立法规定，应属值得肯定的先进立法。而且，[7]我国农村金融甚为呆滞，一般农人非出高利难获贷款，故农业用动产抵押制度之创设，实为当今之急务。

三、动产抵押的弊端及其完善

动产抵押制度在有其积极意义的一面外，还有诸多负面效果：其一，该制度的设立，对既有物权制度的物权法定主义原则及不动产与动产公示方法、公示的效力规定，产生极大冲击，甚至危及物权制度与体系的逻辑性、一致性和严密性。其二，对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定抵押时如何进行公示，颇费斟酌;采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑。其三，动产抵押权的承认，导致抵押权的可靠性维护和交易安全的保障之间发生剧烈的矛盾冲突，如何避免抵押人擅自对抵押物作出有损于抵押权的处分，又如何保障善意第三人的交易安全利益，实难兼得。正是由于这些负面

作用，使得动产抵押制度存在的合理性受到了有力的质疑。

我国动产抵押制度欠缺安全性设计。因为在我国现行抵押制度中，唯一的平衡性设计因素就是动产抵押登记制度，但由于这一登记制度本身存在的缺陷，再加之只是一个概括性的规定，他对债权人的保护不具有彻底性。对第三人的交易安全亦未作明确规定，几乎是完全放任的态度。对债权人保护的不彻底性表现为，当抵押人恶意处分抵押物时，抵押权人的救济手段不足。因而使抵押权人对这一制度心存余悸，不敢轻易使用这一制度;对第三人的交易安全亦保护不足，表现为抵押人恶意处分抵押物时，第三人能否根据善意取得规则获得保护第三人能否对抗抵押权人此时二者均享有物权，均为善意无辜者，在目前法律没有新的公示方式的情况下，恐怕难以决断!因此，采用动产抵押的关键在于建立完备的动产登记制度，抵押登记制度的完善在于：

(一)取消担保法中关于不动产和特定动产抵押登记要件主义(抵押合同自登记之日起生效)的规定，一律改为登记对抗主义。因为即使当事人没有就动产抵押进行登记，抵押合同在当事人之间已经产生，只要合同的内容合法、意思表示真实，就应当在当事人之间生效。事实上，采纳动产抵押制度，遇到的一个很大障碍便是是否所有的动产都可以登记。担保法第34条所规定的抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产，其中的其他财产是指可以登记的财产还是指所有的可以抵押的财产，立法没有作出明确的解释。从实际情况来看，不可能对所有的动产进行抵押登记，即使在将来扩大登记的范围，要使所有的动产抵押都能进行登记看来是很困难的。这主要是因为动产的范围相当广泛，特点和外观也很不一样，价值也常常难以确定，要求每一项动产都进行登记，登记机关将不堪重负，当事人也不甚其烦。[49] 所以许多动产设定抵押是非常困难的，那么在当事人没有办理抵押登记的情况下，该动产抵押的效力如何，值得研究。我国担保法第43条规定：当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签定之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。因此我国许多学者大多认为，在没有办理动产抵押登记的情况下，合同仍然应当在当事人之间发生效力。

(二)[8]改变“多头登记”状况，统一登记部门，赋予登记部门以司法权。纵观我国担保法，登记制度存在“多头执政”局面，抵押物登记制度根据抵押物的种类实行分别登记。以土地使用权、房屋和其他定着物、尚未与土地分离的林木等不动产、不动产用益物权为标的的抵押权，登记机关为抵押物所在地的不动产登记机关。《担保法》第四十二条第二项规定：以城市房地产或乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府。实践中，地方人民政府规定的比较混乱，例如规定土地部门、房产部门、房地产管理部门、工商行政管理部门或者公证部门办理不动产登记。这与不动产法和建设部的有关规定相冲突。且上述登记部门只具有行政性，没有司法性。

(三)根据抵押动产是否属于实行登记管理的动产，而采取不同的法律效果。即：对于实行登记管理的动产、如交通运输工具汽车、船舶等，无须采取补强公示程序，抵押人在设定抵押后可以处分标的物;对不实行采用登记管理的动产，并须在抵押物上做补强公示，然后才可以对抗善意第三人。

所谓公示补强，是指对于不需要采用登记管理的动产设定抵押时，在进行登记公示后，再在特定抵标的物的显著部位以烙印、打刻或粘贴标示等方式，进一步向公众显示其以设立抵押权事实的行为。

补强在功能上能起到对登记的加强作用，对第三人而言，补强起到对第三人公示的作用，从而使动产抵押权产生对抗第三人的效力。补强前，抵押权人不能以其登记对抗善意第三人，登记也不是证明第三人恶意的证据。总之，对于无需登记管理的动产而言，仅有登记就认为起到了公示作用是违反事实的，也是对动产流转产生威胁的。为保证交易安全的需要，有必要建立直观的公示补强制度。

四、结语

动产抵押制度在我国担保法中的确实促进了我国经济的发展 ，但由于该制度中存在的问题，尤其是动产抵押公示方式及效力方面的问题，也制约了动产抵押制度的发展。但是这种局限性是可以通过一定方法缓和的。在我国物权法制定中，应着力于完善已有的动产抵押制度。

注释

[1][4] 参见江平：《动产抵押制度研究》序

[2][3] 参见刘保玉： 《论我国动产抵押制度的完善》

[5]参见陈本寒：《动产抵押制度的再思考—兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定》，载《中国法学》2003年第2期

[6]参见王利明： ：《物权法立法的若干问题探讨》，载《政法论坛》2001年第4期

[7]参见史尚宽：《物权法论》，第337页。

[8]参见于铁林：《对抵押登记制度的思考与完善——从担保法的视角出发》