关于建设工程担保中典型担保方

【担保和抵押的区别】关于建设工程担保中典型担保方式的应用及法律区别

工程担保是控制工程建设履约风险的一种国际惯例，建设工程项目大多投资大、工期长，在建设过程中不可预见的因素较多。因此，工程建设参与各方包括开发商、承包商、材料设备供货商等都面临着各种风险。为了有效地防御风险，避免或减少损失的发生，都应用工程担保的方式控制风险。按照建设工程的主要环节，工程担保可以分为投标担保、承包履约担保、工程款支付担保、劳务分包付款担保、劳务分包履约担保、预付款担保和工程质量及保修担保等。典型的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式，这些担保方式在以上各类建设工程担保中都应得到科学合理的运用。

一、典型担保方式在建设工程担保中的应用

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证与其他担保方式有着重要区别，其他担保方式是以财产、权利或一定的金钱作为担保，而保证担保是一种信用担保，是以具有代为清偿能力的保证人的信用作为担保的一种方式。在建设工程担保中，保证这种担保方式应用范围很广。保证担保可用于建设工程的各环节，包括投标担保、承包履约担保、工程款支付担保、劳务分包付款担保、劳务分包履约担保、预付款担保和工程质量及保修担保等。具有代为清偿能力的保证人可以是银行业金融机构、专业担保公司，也可以采取同业担保的方式，在一些大型工程项目上可以由若干保证人实行共同担保。

抵押是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在建设工程担保中可以作为抵押物的有：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、交通运输工具和法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押担保可用于承包履约担保、工程款支付担保、劳务分包担保、劳务分包履约担保、预付款担保、工程质量及保修担保。

质押是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，以该财产作为债务的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。

质押的标的物有：汇票、支票、本票，债券、存款单，仓单、提单，可以转让的基金份额、股权，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权，应收账款，法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利。质押担保可用于投标担保、承包履约担保、工程款支付担保、劳务分包担保、劳务分包履约担保、预付款担保、工程质量及保修担保。

留置权是指债权人合法占有债务人的动产，在债务人不履行到期债务时，债权人有权依法留置该财产，并有权就该财产优先受偿。留置权在我国只适用于动产，而不适用于不动产。《担保法》规定的留置权只适用于因保管合同、运输合同、加工承揽合同而产生债权，而《物权法》扩大了留置权的适用范围，不再局限于特定的合同关系，其他的债权债务关系，如不当得利、无因管理等法律关系也可以产生留置权。另外，对于企业之间留置权的行使可以不以同一法律关系为要件。留置权担保可用于工程款支付担保、劳务分包担保。

定金是指合同当事人之间约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金担保可用在承包履约担保、工程款支付担保、劳务分包担保、劳务分包履约担保。

二、抵押、质押、留置的比较

(一)共同点

1.三者都属于担保物权，当债权未受清偿时，对担保财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。

2.担保的范围都包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用。

3.三者都与其各自担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权、质权与留置权也随之消灭。

4.抵押物、质押物或留置物被折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人补足。

(二)区别

1.抵押与质押的区别

(1)抵押的标的物为动产与不动产;质押的标的物为动产与权利。

(2)抵押物不移转占有;质押物移转占有。

(3)以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以上述财产以外的动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。

动产质押不需要登记，但质权的设立并不是在质权合同生效时设立，而是自出质人交付质押财产时设立。

权利质权的设立比较复杂，具体有以下几种情形：

以汇票、支票、本票、债券存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时起设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

以基金份额、证券登记结算结构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。以其他股权出质的，质权自工商行政部门办理出质登记时设立。

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权出质的，质权自主管部门办理出质登记时设立。

以应收账款出质的，质权自信贷机构办理出质登记时设立。

(4)抵押权的实现主要向法院申请拍卖，而质押则多直接变卖。

2.抵押和留置的区别

(1)抵押是一种约定的担保方式，由当事人自愿设立。未经当事人合意约定，抵押担保不能成立。而留置是一种法定的担保方式，无须当事人约定设立，只要符合法律规定的条件即可直接成立。

(2)抵押物与所担保的债权之间无牵连关系，抵押物必须是债权标的物之外的某一特定财产。而留置物除了企业之间的留置外，应当与债权属于同一法律关系。

(3)抵押物既可以是不动产，也可以是动产。而留置物仅限于债权人合法占有的债务人的动产，留置不能成立于不动产。

(4)抵押物可以是债务人的特定财产，也可以是第三人的特定财产，即第三人自愿以自有财产替债务人提供担保。而留置物只能是债务人的财产，不能是第三人的财产。

(5)在抵押担保中，抵押物的占有权并不发生转移。而在留置担保中，债权人只有占有债务人的留置物，才有可能行使留置权。一旦债权人丧失对留置物的占有，留置权即消灭，债权人将无法行使留置权。

(6)抵押权自抵押登记之日或合同签订之日起设立，而留置权则在债务清偿期届满而债务人不履行到期债务时成立。

(7)抵押可作为一种反担保方式，而留置不适用于反担保。

3.质押和留置的区别

(1)质押属于约定的担保物权，留置则属于法定的担保物权。

(2)质押物可以是动产或权利，留置物仅限于动产。

(3)设立质押时才转移质押物的占有，质押物与所担保的债权事先不必具备占有关系。而留置权人必须事先占有留置物，留置物除了企业之间的留置外应当与债权属于同一法律关系。

(4)质押物既可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产。而留置物只能是债务人的财产，不能是第三人的财产。

(5)在债务人不按期清偿债务时，在通知债务人后，债权人可立即行使质权。而在同样情况下，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期限，债务人逾期未履行的，债权人方可就折价、拍卖或变卖留置物而优先受偿。

(6)质权不因债务人另行提供担保而消灭，而留置权则在债务人另行提供担保，债权人同意接受时消灭。

(7)质押可作为一种反担保方式，而留置不适用于反担保。

三、担保物权的竞合

担保物权的竞合，是指在同一个标的物上，出现不同类型的担保物权，应以哪一类担保物权的效力优先。竞合使不同类型担保物权的效力出现冲突，涉及到要对数个担保物权的效力进行排序。

(一)抵押权或质权与留置权的竞合

在动产上设立担保物权的情况下，有可能产生抵押权或质权与留置权的竞合，权利人在担保物权的行使上会产生冲突，如何解决抵押权或质权与留置权发生冲突时各类担保物权的效力顺序问题，《物权法》已经作出了明确的规定。《物权法》第二百九十三条规定：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。这一规定明确了在出现抵押权、质权与留置权竞合的情况下留置权优先于抵押权或者质权，即使抵押权或质权先于留置权设立也不影响留置权的优先效力。

(二)抵押权与质权的竞合

抵押权与质权的竞合是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权不转移标的物的占有权，抵押物的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行占有、使用和收益。这样，就有可能产生抵押权与其他担保物权的冲突。担保人以担保物为一项债权设定抵押担保后，又以该担保物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的竞合。

二者的竞合主要表现为两种情况：第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合;第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。

从我国立法中可以看出，抵押权与质权的竞合只能发生在动产抵押与动产质押上。由于质押以占有为公示，失去占有，质权即不成立，因而有效的质押都具有对抗效力，动产抵押则不同，没有登记公示，也不一定影响抵押权的设立。没有登记的动产抵押权，由于没有公示，不具有对抗第三人的效力，因而即使成立在先，其优先效力也后于质权。而对于登记了的抵押权，因法律赋予其与质权一样的对抗效力，在与质权相竞合时，我国最高人民法院《关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释》第79条规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

四、抵押权优先性的例外

在建设工程中有一种特殊的优先权即建设工程优先权，建设工程优先权不是担保物权的一种，但其效力却优先于以该建设工程为担保标的物的担保物权，这种优先权的设立不是基于当事人双方的约定，而是来源于法律的直接规定，是一种法定的优先权。

(一)建设工程优先权的效力及其限制条件

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确了建筑工程优先权的两个优先性，一是建筑工程优先权优先于抵押权;二是建筑工程优先权优先于其他债权。但这种优先权也有其限制条件：

1.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

2.建筑工程承包人优先受偿范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

3.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

(二)优先权与抵押权的区别

建设工程优先权的效力虽然也有着抵押权优先受偿的性质，但二者之间存在诸多的区别。一是依据不同，承包人的优先权依据法律的直接规定，而抵押权依据当事人之间的约定;二是公示方法不同，抵押权以登记为生效的条件或作为对抗第三人的公示的方法，而承包人的优先权无需进行登记;三是担保的债权范围不同，如果当事人没有特别的约定，抵押权担保的债权范围为债权的全部，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用，而承包人的优先权范围只局限于承包人为工程建设支出的实际费用，不包括因发包人违约所造成的损失，而且排除当事人的约定

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