关于信用证软条款和信用证诈

【不可撤销信用证性质】关于信用证软条款和信用证诈骗及合同诈骗

信用证软条款与信用证诈骗的关系在上文中已经讨论过了，本文并不主张把信用证软条款定性为“信用证诈骗”。因为在信用证体制的运行的整个过程中，各当事人处理的仅仅是单据，而不是与单据有关的货物或者服务或其他行为。信用证是独立于基础交易之外的交易，即使信用证中含有关于该基础合同的援引，银行业与该合同无关，不受其约束。而且，在任何时候，受益人不得利用银行之间或开证行与申请人之间所存在的合同关系。[56]总之，信用证与基础合同虽然是有联系的，但二者是独立的才是主要的。如果把利用信用证软条款进行诈骗定为信用证诈骗罪，其利用的工具必须是信用证本身或者利用其附随单据、文件进行.

而不是基础合同，同时还应当符合我国1997《刑法》第195条的规定，即:“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)使用伪造变造的信用证或者附随的单据、文件的;(二)使用作废的信用证的;(三)骗取信用证的;(四)其他方式进行信用证诈骗活动的。

单位犯信用证诈骗罪，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。前三类当然可以排除，至于第四类，“以其他方法”进行信用证诈骗活动，应当也必须理解为：利用信用证结算业务，在前述三种方式(“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件”方式、“使用作废的信用证”方式、“骗取信用证”方式)以外，以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，骗取公私财产或者财产性利益的行为。[57]而根据信用证软条款的本身性质和特点远不足以说明利用信用证软条款就是信用证诈骗。因为信用证条款来源于基础交易合同，受益人在基础合同中接受软条款本身是严重的失误，但这毕竟属于当事人之间在合同行为中的自主行使民事处分权的结果。如果申请人利用软条款使受益人无法收汇，则受益人应当通过民事法律手段，追究买方(开证申请人)的合同违约赔偿责任或侵权赔偿责任。[58]当然，利用信用证软条款欺诈不构成信用证诈骗罪，并不当然排除不法份子利用信用证软条款进行诈骗而构成诈骗罪。利用信用证软条款进行诈骗是很容易推断出来的，如果进口商以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，蒙骗受益人，使受益人自愿交出一些类似于履约保证金或其他担保金，然后利用软条款进行拒付或占有受益人的货物，即可构成诈骗罪，当然这种交付可以是当场，也可以是事后，一般是自愿的。[59]在一般诈骗罪中，信用证软条款成了诈骗分子的主要运用工具。

那么利用信用证软条款进行诈骗能排除合同诈骗罪吗我国《刑法》第224条规定了合同诈骗，即“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。按照合同诈骗的构成要件，合同诈骗罪其中的一个特点是利用合同，也就是基础交易合同。在国际贸易中，不法进口商利用出口商急于出口的心理，利用较优惠的价格诱使出口商向其缴纳履约保证金或者担保金，在合同中设置软条款，等收到货物以后要么利用软条款拒付，要么逃匿。可是，这种利用信用证软条款进行诈骗是合同诈骗的一个环节而已，它只是促使了《刑法》第224条第三款、第四款情形的形成。因此仅仅是信用证软条款，并不当然构成合同诈骗，而只是合同诈骗的一个必备工具而已，因此也不能把利用信用证软条款的诈骗定性为合同诈骗。当然，以上的这些行为就不能仅仅在民事领域之中处理了

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