关于让与担保比较法研究

【保证和抵押的区别】关于让与担保比较法研究

本文认为让与担保在我国实践中的作用已不容置疑，非常有必要在充分理解国际贸易法委员会《担保交易立法指南》立法取向及比较各国相关制度的前提下，构件我国自己的让与担保制度。

一、 让与担保制度的法律特征让与担保是大陆法系国家学说和判例中的一种债的担保方式，它是罗马法上的信托以及日尔曼法上的所有质、新质经过长期发展演变而来的。由于大陆法系各国现行制定法中对让与担保未作规定，仅由判例加以确认，因而通常将它视为一种非典型担保方式。让与担保是传统担保法从寻求保全价值到追求融资性价值的表现 ，是传统担保法走向现代化的表现。让与担保有其自身的特点：1. 一般不转移标的物的占有，将担保标的物权利转移于债权人。

2. 转移权利的目的是为担保。 它与普通的债权转让不同， 因此其权利的转移具有暂时性和返还性。如果债务人届时履行了义务 ，债权人就必须要返还所有权。

3. 让与担保的标的物十分广泛，凡依法可以转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保。

与典型担保相比，让与担保具有以下社会功能，可弥补典型担保的不足：1.有利于物的效用的发挥。让与担保设定后，虽转移标的物的所有权或者其他权利，但可以不转移占有，而由设定人继续占有和使用、收益。

2.有利于融资，以满足市场经济发展对资金的需求。典型担保的标的物受到法律的严格限制，而让与担保的标的物范围广泛，只要可以转让的财产权都符合条件，企业可利用其不动产、动产(包括库存商品、原材料等)、应收款、知识产权、债权等多种财产形式融通资金。

3.担保设定手续便捷、节省费用。典型担保权的实现方式须按法定程序严格执行，因此需要支付高昂的程序费用，而且时间长，手续繁琐。让与担保当事人可以自由商定变价程序及方法。

二、大陆法系各国让与担保制度的现状让与担保在德国、日本、瑞士、我国台湾等地区广泛存在，在贸易和融资领域中的作用也日渐重要。然而，正是这样一种被广泛应用并为社会亟需的担保方式，一直没有在物权法中作出明文规定，主要障碍有是与物权法定原则的冲突。

大陆法系理论认为，物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。物权以民法或其他法律所规定者为限，不得创设法律所不认可的新的物权类型，不得创设与物权法定内容相悖的物权，此即物权法定原则。

大陆法系国家关于担保物权制度的设计是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件，典型的动产担保只能采取“质权”的方式设立，且必须移转担保物的占有。作为物权内容的公示方法，二者截然不同，不动产采用登记制度，动产以交付为主。让与担保客体广泛，包括不动产、动产、债权等，可以说只要具备可转让性的财产权都可以成为让与担保的客体。而让与担保制度的最大优势就在于不转让标的物占有，担保债权人在法律上享有所有权，这就与传统担保物权的设计，尤其是动产担保制度产生冲突。

动产抵押制度为了实现不转移占有的目的，突破了传统民法对典型担保的设计，将动产纳入可抵押标的物的范围。对动产抵押大陆法系各国态度不同。基于物权法定原则，法国明确规定不得就动产设定抵押权。[3]德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在，在以日本为代表的部分大陆法国家学者采用“物权法定缓和说”，允许部分动产进入抵押物领域，设立动产抵押权。日本学者近江幸治先生明确指出，实际上作为动产抵押制度发挥的机能是让与担保。然而，动产抵押的担保标的物远不及让与担保那样广泛，动产抵押自确立那一天起，虽然看似遵循了“物权法定”的原则的，却不能满足经济快速发展及为信贷、融资提供低成本担保的需求，造成目前各国法定动产抵押与实践让与担保并存的现象。实际情况是，法定动产抵押几乎成为闲置的法律。

尽管学习德国民法的日本、我国台湾等国家和地区在法律上明文规定了物权法定原则，而事实上在理论上确立起物权法定主义的德国，在颁布其民法典时就放弃了作出明文规定的想法，把它让位给学说和判例来确定。因为立法的稳定性与社会发展的矛盾，必将带来法律所给定的确定制度无法满足现实需要的结果。僵化的物权法定主义原则日渐受到质疑，主要有物权法定无视说、习惯缓和说。这些学说在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯、满足了社会的需要，也维护了物权法定主义的法律尊严，但又存在逻辑上的错误或现实上的不可行性。笔者认为目前我国学者提出的把物权分为基础性物权与功能性物权的两分法达到了原则性与灵活性相结合的效果。[4]基础性物权包括所有权与用益物权，其内容是社会普遍公认的统一的东西，其种类和内容必须由法律来规定，而不可以由双方随意创设;功能性物权包括抵押权、质权、留置权和让与担保等权利，该权利是为了充分发挥物的交换价值，应该允许适度创设功能性物权。

三、英美法系“按揭”制度与让与担保比较英美法中没有让与担保之概念，与大陆法上让与担保概念相对应的概念为按揭(Mortgage)。按揭与让与担保的相同之处在于：(1)起因和目的相同。按揭与让与担保都是因交易发展的需要而产生，并最终为判例所承认。两者的目的都是为了担保债权的清偿，而非转移担保物的所有权。(2)都要进行权利的移转。按揭人和让与担保设定人都要将担保标的物的权利(主要是所有权)移转于债权人，债权人成为形式上的所有人。(3) 都是为了充分发挥担保物的效用。在不动产按揭的情形下，按揭人可以继续占有并利用该不动产，做到物尽其用。在动产让与担保的情形下，设定人也可以继续占有、使用该动产，以充分发挥动产的利用效率。(4)都具有实现方式上的经济性。在债务人到期不能清偿债务时，按揭权或让与担保权需要实现时，都可以由权利人直接取得担保标的物的财产权，从而省去典型担保实现上的费用和麻烦。

我国大陆尚未引入让与担保制度，但实践中引入了按揭制度，并融入了自己的特色。在我国大陆按揭是指购房人将其与房产商的房屋买卖合同项下的权益抵押给银行，银行贷款给购房人并以购房人名义将款项交由房产商以支付房屋价款，若购房人到期不能还本付息，则按揭银行有权将按揭财产变价并优先受偿，或由房产商将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。我国大陆的按揭与让与担保的区别比较于下：1.设立目的和适用范围不同。按揭主要用于融资购置房屋，而让与担保不受此限。2.主体不同。按揭包括购房人、银行、房产商三方当事人，让与担保通常为两方当事人。3.客体范围不同。按揭通常以现房、期房为限，让与担保客体广泛。4.法律关系的复杂程度不同。按揭一般涉及到按揭人、按揭权人、保证人三方之间的四到六个法律关系。而让与担保所涉及的法律关系要简单得多，其主要指让与担保设定人和让与担保权人之间的担保关系。5.登记制度不同。按揭须依法登记，让与担保以标的物不同而不同。6.权利实现方式不同。按揭可通过以折价或拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿依回购条款实现，让与担保权人无权要求设定人回购担保物，其只能取得标得物所有权或以标的物之变价优先受偿。

四、联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南(草案)》的基本立法取向尽管第六工作组(担保权益)尚未最后解决保留所有权安排的分类问题，但就担保交易立法指南草案的目的而言，为担保目的而转移所有权将被视为担保做法。《指南(草案)》就其有效率的担保交易制度的关键目标第三项表述为“确认非占有性担保权利的有效性”。草案中将“担保权”一词解释为“一种赋予债权人的对财产的权利，籍此保证一项债务得以偿付或以其他方式得以履行(即对物权)”[5]小组成员还建议现代担保交易制度应当允许对资产设定担保，不管允让人是有所有权还是有有限的权利(例如用益权或质权)。在这方面，有与会者指出，担保的标的不是资产本身，而是允让人在该资产中的权利[6].与会者普遍认为，指南草案对所有权转让的讨论是合适的。与此同时，与会者提出了若干建议，其中包括：澄清之所以规定所有权转让是为了避免禁止或阻难非占有性担保权利，在具有非占有性权利现代制度的法系中并不需要同样地所有权转让;讨论受制于所有权转让担保手段的资产是否属于出押人破产财产的一部分这个问题;强调所有权转让不得违反降低形式要求。[7]在委员会的主持下，第五工作组(破产法)和第六工作(担保权益)组于2002年12月、2004年3月开展两届联席会议，从破产法的角度解决担保权人与第三方权利人的冲突，并指出破产法应详细说明在破产程序中如何处理各种类型的安排，从而有可能确定对保留所有权安排的处理方法，而不论其分类情况如何。[8]综观《指南(草案)》的具体内容，我们可以看出其立法取向具有以下特征：(1)以充分发挥担保的功能性作用为目标，体现了财产权利的实用性向价值性转化的发展趋势。

(2)给予担保方式最大的灵活性和持久性以及担保标的物的真正广泛性，包容各种各样的信贷交易，担保标的将未来的债权也纳入其中。

(3)承认当事人意思自治的重要性。

(4)突出非占有式担保在现代担保法中的作用。

(5)以降低信贷成本为重要努力方向，并辅以明确可预见性的担保规则。

五、我国让与担保制度应该注意的问题通过以上比较分析，我们不难得出，确立我国现代化的让与担保制度，须注意以下几个方面：1. 尊重当事人意思自治前文论述过，让与担保作为功能性担保物权的合理性，也只有物权的性质才能在权利冲突中给予非占有担保权人更充分的保障。功能性物权应包括抵押权、质权、留置权和让与担保等权利，该权利是为了充分发挥物的交换价值，应该允许适度创设功能性物权，如是否流质。

2. 让与担保的受让人享有期待权让与担保法律构成理论学说上曾有所有权说、担保权说、二段物权变动说、期待权说(附解除条件)。但都遭到了不同角度的批判。笔者基本观点是在承认担保物权的前提下，受让人享有所有权(或其他权利的)的期待权。以所有权转移为例，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在被担保债务履行的情况下，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权，在被担保债务不履行的情况下，受让人拥有以担保标的的价值优先受偿的期待权。

传统理论对期待权的批评认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态，笔者认为在担保期间所有全已确定的转移给了受让人，并非处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人并不是取得所有权的地位的期待，而是享有优先利用标的交换价值的期待。

期待权的法律性质到底如何，学界可谓众说纷纭，不一而足。[9]期待权作为取得权利之权利，确有特殊之处。按照既有权利体系划分，期待权若归入任一划分之中，都难以做到体系和谐。但期待权确又可以与诸多权利结合存在，形成如债权期待权、物权期待权等权利。因此，期待权的意义似乎就在于其与其他权利的结合性上，若脱离其所期待取得之权利来讨论期待权整体上之法律性质既属不明智，亦是不可能。但在考察具体期待权时，则有讨论其法律性质之必要。具体期待权，又称个别期待权，是指在具体法律关系中当事人根据法律规定所享有之期待权。具体期待权的法律性质如何确定，通说认为“应依其将来可取得之完全权利定之，因之期待权旨在取得债权者，应归入相对权;反之，如以取得物权为目的的，则具有绝对权之性质。”[10]但应当指出的是，债权期待权虽具有债权之性质，但债权期待权并非债权，同样，物权期待权也并非物权本身。[11]传统大陆法系国家对附条件法律行为中当事人的期待权通常由两种方式予以保护。一是“条件的拟制成就与不成就”，另一是直接规定损害赔偿责任。德国民法典第162条规定：“因条件成就而受到不利的当事人，以违反诚实信用原则的行为阻止条件成就的，视为条件已经成就。因条件成就而受到利益的当事人，以违反诚实信用原则的行为促成条件成就的，视为条件不成就。”日本民法典第130条、我国合同法第45条、我国台湾地区民法第101条均有同样规定。在损害当事人期待权的赔偿责任上，日本民法典第128条规定：“附条件法律行为的各当事人，于条件成否未定期间，不得侵害相对人的因条件成就而可由该行为产生的利益。”我国台湾地区民法第100条则规定的更为明确，“附条件之法律行为当事人，于条件成否未定前，若有损害相对人因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”[12]从以上两种保护期待权的法律规定来看，无论是条件的拟制成就与不成就，还是规定损害期待权的赔偿责任，法律都没有将期待权的保护仅局限在当事人所处之地位上，都延及和包括了“当事人基于其所处之地位而可期待取得之利益”。[13]因此，笔者认为解决让与担保法律制度的对内对外效力的根本途径在于我国期待权制度的完善。

3. 立法形式的确定将让与担保制度从民法典中移出，以特别法的形式单独加以规定。一方面可以保持民法典物权编关于物权分类标准的一贯性，另一方面让与担保作为一种特殊担保方式，是适应不断发展的融资需求而发展起来的担保方式，其担保标的物灵活多变，甚至可以用来调整将来形成的新的权利形式，单独立法更能体现其功能性担保物权的性质。

4. 公示方式、公信力在设保人和被担保债权人之间设定非占有式担保权只要有一份协议即可，但是要使担保权协议相对于第三方生效则需采取额外步骤。也即除法律、法规有特别规定以外，应当采取登记对抗说。登记作为一种公示方法，是物权变动的外在表现，是为了保护第三人的利益，维护交易的安全，交易当事人之间不应过多考虑公示、公信的作用。双方当事人之间已经达成了协议，而未登记的事实并没有影响到第三人的利益是，登记要件主义很容易造成协议无效的不公平现象。[14] 5. 与动产抵押及按揭功能相似制度的协调废除动产抵押制度，用让与担保制度取而代之。动产抵押的废除 ，使抵押权回归不动产物权的范畴， 维护典型担保不动产担保与动产担保的界限，为不动产物权与动产物权公示方法的准确适用提供基础。废除动产抵押制度，还可以解决在抵押权的公示效力问题上出现的不动产抵押权与动产抵押权公示效力不统一带来的一系列问题。

关于按揭制度，如前面分析，我国实践中形成了有自己特色的按揭制度，并且与让与担保有不尽相同之出。让与担保是一个大陆法上的概念，功能、性质和特点，我国民法总体上是继受大陆法的概念、术语、名称和体系，所以笔者认为采用让与担保的名称，按揭作为特别规定的立法方式是可取的

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