抵押权独立化的历史发展
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抵押权素来有“担保之王”的美称,经历了一个漫长的发展过程。其优点就是将物的使用价值与交换价值相分离,做到物尽其用。可以说,抵押权是担保物权发展的高级形态也是最符合市场经济发展的担保制度,从担保物权的发展趋势来说,抵押权将会越来越占主导地位。然而,从抵押权制度的设立初期来看,抵押权的主要作用就是为了担保债权的实现而设立的,这也为大陆法系许多国家所效法,认为抵押权的附随性是其本质属性,我国至今也没有突破这一认识,只是在设定最高额抵押、财团担保的时候体现了抵押权附随性的缓和。而在现代抵押权的发展中,抵押权独立化已成为抵押权未来发展的趋势。这个发展过程大致也经历了三个阶段。
第一,抵押权独立化的初级阶段。在这一阶段抵押权并没有与债权相脱离,只是考虑到为简化不动产的登记过程引入融资功能而创造出将证券与权利相联系的制度。具体来说就是债权人将附有抵押权的债权售予一个特殊目标公司(证券化公司) SPV,由该公司将这笔附抵押权的债权证券化发向市场,而债权人则可以提前变现。这其中SPV起到至关重要的作用,主要起到“破产隔离”风险防范的作用。这一制度在美国、日本发展得比较成熟,而其本质是债权的证券化,将债权与抵押权合二为一,并不构成真正意义上的抵押权独立化。
第二,抵押权独立化的转折阶段。抵押权独立化的关键在于抵押权独立性,这个过程中,德国贡献无疑是最大的。19世纪德国开始了工业革命,大量资金投入到工业领域,由此导致了农业生产资金匮乏,史称“农业金融恐慌”。 [1]为了保证农业生产就需要调整资金的流向,使社会资金能流向农业。在这样的背景下,通过摒弃抵押权的附随性、废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的,这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本,在德国民法典里抵押权规定了两种形式:附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此,流通抵押权的立法在德国最终完成。在这里有几个具有德国特色的制度需要介绍:一是土地债务。土地债务指的是“从土地获得一定数额金钱的支付的物权变价权”, [2]土地债务可以分为担保式土地债务和独立式土地债务,其中投资型的土地债务是可以任意转让的,“土地债属可转让的权利,即债权人可以将其转让给他人”。 [3]二是所有人抵押权和顺序固定主义,这两个制度可以说进一步巩固了抵押权的独立性。
第三,抵押权独立化的成熟时期。这一时期,抵押权与高度流通的证券形式相结合,抵押权可以随意流通转让,这一时期的抵押权完全脱离了原始债权,不必再经登记而是采用“合意+交付”的方式,流通性大大体现。
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