关于“物权由法律规定”原则对银

【合同的担保方式】关于“物权由法律规定”原则对银行担保物权的影响

过去，我国的诸多民事法律虽然对物权有一定范围的规定，但没有对物权作出统一的确定。司法实践中虽然也确认“物权由法律规定”的原则，但没有明确的法律规定。在发展社会主义国家基本经济制度的过程中，确立“物权由法律规定”原则，可以使对物权的理解及保护能够在同一法律标准和原则下进行，从而促进物权的发展。我国的各商业银行在各自的信贷业务实践中所接受的担保物权只有一部分是法律规定的，更多的信贷担保物权是法律没有明文规定的。《物权法》的颁布和实施，将对各商业银行长期形成的担保物权的合法性造成极大的冲击，同时也对银行信贷业务中的担保物权提出了新的内容。

《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这就确定了一个根本性原则，银行信贷业务中所接受的各种担保物权必须由法律规定才是有效的。

该条规定的“法律”，不是普通的法律法规概念，原则上应该是国家最高立法机关制定的国家法律。由于对“法律”的广义理解包含“行政法规”，所以如果《物权法》或者其他法律确认国务院制定的涉及物权的行政法规有效的话，也可以包括国家行政法规。至于其他行政法规和地方行政法规所确认的物权是否属于“法律规定的物权”，则需要最高法院在制定实施《物权法》的司法解释时确定，在最高法院的司法解释没有出台之前，只能以国家最高立法机关制定的法律为准。《物权法》第一百七十二条规定“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”这一规定不仅是对“物权由法律规定”原则的明确，而且对其他法律规定的物权也予以确认。

确立“物权由法律规定”原则，不是指专门的单一法律，而是不同的国家法律。因为物权的种类不同，内容不同，只能由不同的国家法律来规定。不同的物权是由具体内容所体现的，物权的概念、种类、内容不能因人而异，也不能由物权所有人进行解释，只能由法律规定。如《宪法》对物权的规定是财产权、所有权、土地权。《民法通则》规定的是财产权、债权、土地权、所有权、收入权、著作权、发明权以及由人身权利派生的财产权利等。这些不同的物权都在专门法律中有具体的规定和保护程序。

一、 银行新受理的信贷业务必须根据法律规定设定担保物权

过去银行在信贷业务中接受的担保物权往往是由各商业银行根据各自的业务范围和对国家相关法律的理解不同而自行规定的，这种做法在当时法律没有明确规定，也不禁止，所以可以认定当时是合法的。从《物权法》实施以后，银行在办理信贷业务中要设定的担保物权必须是法律有明确规定的。如前述的《宪法》、《民法通则》以及由全国人大及人大常委会所制定的有关物权确认的法律及其解释中所确认的物权才是合法的担保物权。

二、应该对《物权法》颁布实施以前设定的未到期的由行政法规确立的担保物权进行清理，并及时采取相应的风险防范措施。

商业银行过去办理的许多信贷业务中设定的担保物权是由当时的行政法规确立的，根据《担保法》的规定和当时相关法律规定，这些担保物权在设立时因不违反法律规定而合法。《物权法》实施以后，这些担保物权将因不是有效法律规定而可能无效。如国务院和所各部委及各级人民政府都有抵押和担保方面的行政法规，其中许多动产及不动产担保物权依照这些行政法规设定在当时是合法有效的。《物权法》实施以后，这些担保物权从法律上讲已经不再具有效力，所以应该采取相应的风险防范措施。如要求担保物权人更换担保物或提供新的保证人，一旦发生担保物权的风险诉讼，可以要求法院根据《物权法》不具有溯及以往的效力原则确定当时的担保物权的效力等。

三、对《物权法》实施以前的设定的未到期的由各银行监管规章确立的担保物权，必须采取风险防范措施。

《物权法》实施以前各商业银行颁布的内部监管规章确立了一定范围的担保物权，由于当时法律并不禁止这种行为，所以在当时是有效的。过去在发生担保物权的风险时，法院一般都能够保护银行的合法权益。然而这些担保物权毕竟产生于各商业银行颁布的内部监管规章，所以在《物权法》实施以后，一旦发生担保物权的风险，其合法性将不会再被法院所承认。这就产生了一个问题，如果是由行政法规确立的担保物权发生风险，银行可以利用《物权法》没有溯及以往的效力进行抗辩，但对银行自己的监管规章确立的担保物权，这种抗辩理由法院是不会认可的。所以银行应该立即对这种担保物权的信贷业务采取措施，要求担保人更换担保物或提前终止信贷合同，根据法律规定重新办理担保业务。对于此类风险，在协商不成的情况下可以采取诉讼程序提前解除合同或向法院提起确认诉讼，以保护该类担保物权的安全。

四、《物权法》实施以前各商业银行业在信贷实践中已经普遍认可的担保物权将不再有效。

《物权法》实施以前，很多商业银行在长期的信贷业务中普遍认可了一些担保物权，这此担保物权既不是当时的法律规定的，也不是各银行自己的规章所确定，而是各银行根据自己的业务实践而逐渐形成的担保物权。物权法颁布以后，这种担保物权将不再有效，也不可能受到法律的保护。如，笔者发现有些银行曾经对高校办理的许多借款业务中所设定的抵押担保物权，虽然是法律规定范围内可以抵押担保的动产或不动产，然而涉及教育事业的许多动产和不动产法律明确规定是不准设定担保物权的。而质押业务中的教育收费权和交通道路收费权本身就是不符合法律规定的质权，虽然一些银行按照信贷业务实践接受了此类质权，但随着《物权法》的颁布，这些担保物权和质权将不再合法。由这些担保物权和质权形成的贷款业务很可能会发生无法收回的风险。

五、《物权法》确立的新担保物权将要求银行开展新的担保物权信贷业务。

《物权法》颁布以前，各商业银行对部分土地承包经营权、半成品、产品、生产原料、生产设备和在建的不动产及在建的航空器、船舶等动产因无法办理抵押登记，一般不接受此类担保物权。但《物权法》第一百八十条规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;”可以抵押作为担保物权。由于这些担保物权是由《物权法》专门规定的，所以银行可以接受上述担保物权。这就要求银行必须对上述担保物权的特点和性质进行分析，并制定接受上述担保物权的风险防范措施和专门的操作程序，才有可能使上述担保物权成为银行拓展信贷业务的新内容。

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