合同自由原则及我国合同立法

经过上面的考察分析，可见合同自由并未“死亡”，合同自由原则仍作为合同法的核心原则。但又可看到，以上结论是基于对西方社会的经济、法律的历史考察和法理学上的分析而得出的。但“由于合同制度及合同自由原则的确立与一国的政治体制、经济发展模式以及法律演进的过程等方面息息相关，所以，处于不同经济发展阶段或不同政治体制的国家，因对法律的地位和作用有不同的认识，故而其对待合同自由的态度也不尽一致。”30因此，对于在中国，是否合同自由原则应该作为民法典合同法编的基本原则以及如果能够确定，又应该如何规定这仍然需要论证。虽然我国《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”(许多学者都认为这就是我国合同立法中的“合同自由原则”)，但这依然不构成我国立法中应该确立合同自由原则的充分理由，并且这条规定本身是否恰当全面仍需考虑。我们没有必要匆匆地对此做出任何结论，“重要的是不能把任何一种理论教义化，将之作为真理甚至作为真理的标准;重要的是要学会运用各种理论进路来分析问题，促使我们更深刻理解中国社会的现实，提出可行且可能解决问题的好方法。”31

首先，需要论证的是，合同自由原则在我国合同立法上是否应该规定对于此，在我国《合同法》的起草过程中，曾有过激烈的争论。32这里我将从三个方面论证此问题。

(一)从身份到契约

“从身份到契约”是梅因在《古代法》中提出的社会进步的运动公式。一般认为，从封建社会到近代资本主义社会，西方社会实现了从身份到契约的转化。然而在中国，尽管上个世纪长时期处于社会的动荡之中，许多传统的东西被砸烂丢弃，但市场经济一直未发育成熟，国家利益至上的观念一直主宰着主流话语。整个社会仍然具有浓重的身份社会的色彩。在城乡二元结构体制下，农民和市民在居住权、生活福利以及对公共产品的利用方面有着极大的差异。此外，我国建国以来长期实行计划经济，广大民众往往依附于单位。虽然改革开放以后，这种情况有所改变，但在广大的中西部，仍然较为普遍地存在。在强烈的意识形态主导下人为划定了种种政治身份，决定了对不同地位的人们的经济活动的限制也不同。比如，一个农民在中国某些城市，即使用再多的钱也无法送自己的儿女在当地就学。可见，“在整个社会中，合同自由的观念尚未普遍确立，合同自由在经济生活中不是过度，而是犹显不足。”33

(二)从计划到市场

我国目前已初步建立了有中国特色的社会主义市场经济体制，但长期的计划经济的影响犹存，(如立法者在立法中忌讳用“自由”的字眼，而改为“自愿”;政府习惯于主导经济的发展;观念上的法律工具主义、人治传统、社会本位主义;许多民众在市场中从事经济活动的主动性不够。)同时，无论什么社会制度下的市场经济，都是以竞争为主线，以意思自治为核心的，故而合同自由在我国经济生活中尤为必要，合同自由原则也理应在我国的合同立法上确立。

(三)合同法的基本价值是效率与正义

正义，从来就是法追求的目标。在西语中，正义与法律甚至是同义的，故而正义作为合同法的基本价值之一毫无争议。但对于效率，则争议较大。

财产法可分为调整财产归属的法和调整财产流转的法。前者为物权法，后者为债权法。物权法是保护财产静的安全，尤其是土地等稀缺自然资源与国家、民族和社会利益密切相关，故而物权法定，物权法具有强行法规性、固有法性以及公共性等特征。34而作为债法核心的合同法是保护财产动的安全，由于经济生活复杂多样，合同法多为任意性规范，作为经济活动追求目标的效益和效率也是合同法的当然主义，所以，效率同样也是合同法的基本价值之一。没有效率，合同法是难以想象的。因此“合同法的基本价值理应是效率与正义。”35此外，也由于合同法比物权法更具普遍意义，36故而合同立法更应多吸取国外立法经验，从而在合同立法中确立合同自由原则。