质权人转质的权利

【股权抵押的程序】质权人转质的权利

转质是质权人为担保自己或者他人债务而在质押标的上设定新的质权的行为，属于质权的再设定。新设定的质权所支配的标的仍为原质权支配的标的。因转质而取得的质权就质押标的享有优于原质权的支配力。根据成立的条件不同，转质分为责任转质和承诺转质。责任转质是指，质权人在质权存续期间，无需出质人同意而以自己的责任将质押标的转质与第三人的行为。承诺转质是指，质权人征得出质人的同意，为担保自己或者他人的债务而在质押标的上设定新的权利质权的行为。

我国《担保法》对转质没有规定。《担保法解释》第九十四条规定了承诺转质。司法解释之所以肯定承诺转质而否定责任转质，主要是因为，承诺转质的实质取决于出质人对其合法权利的行使，充分体现了意思自治的原则;而责任转质则存在着明显的利益冲突和风险，发生纠纷的可能性比较大，司法解释因此否定其效力。

《担保法解释》第九十四条规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”《担保法解释》的这一规定虽然是针对动产质押做出的规定，但是，根据权利质押没有规定的，适用动产质押的规定的原理，上市公司股权质押的质权人可以根据出质人同意在质权的存续期间内转质。转质的目的只能是为自己的债务担保。

转质所担保的债权只能在原质权所担保的债权范围内。转质权的效力优于原质权，也就是说，转质权人对于转质人的债权如果已届清偿期，无论转质人的债权是否已届清偿期，都可以直接实现其质权。在实现质权时，应当优先清偿转质权人的债权，然后再以其余额清偿转质人的债权。出质人向转质人清偿债务后，原质权消灭，转质权并不因此消灭，转质权与原质权是相互独立的。

六、质权的效力是否必然及于孳息问题

《担保法》第六十八条规定：“质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《担保法解释》第一百零四条规定：“以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。”这两个规定有冲突。根据《担保法》的规定，质押合同可以规定质权的效力不及于孳息;质权的效力是否及于孳息属于当事人意思自治的范畴。但是，《担保法解释》却排除了当事人意思自治的可能性。司法解释是对法律的理解，不能与法律相矛盾，否则无效。因而可以认为《担保法解释》的这一规定是无效的。但是，中国的法律实践往往是，在实际案件的处理过程中，法院优先适用司法解释，而非法律。更重要的是法律制度上的纠错机制又往往运转不灵。结果是，有关当事方常常处于进退维谷的两难境地。如，对于证券登记结算机构来说，如果当事人前来办理质押登记时，约定不冻结股息、红利，证券登记结算机构该如何办理这是证券登记结算机构可能面对的一个棘手问题。当然，如果当事人已约定质权的效力及于孳息，则皆大欢喜。目前，证券登记结算机构的实际做法是质权的效力及于孳息(参见上海证券交易所《股票质押登记实施细则》第十九条，《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券公司股票质押登记业务运作指引》第十四条)。

这里需要解决的另外一个问题是，孳息的范围的确定。股权的孳息包括股息、红利、送红股及因公积金转增股本而发的股票等，不包括配股。在这里，不能把送红股、配股与公积金转增股本混为一谈。送红股与转增股本的本质区别在于，红股来自于公司年度税后利润，只有在公司有盈余的情况下，才能向股东送红股，它是将利润转化为股本。送红股后，公司的资产、负债、股东权益的总额及结构并没有发生改变，但总股本增大了，同时每股净资产降低了。而转增股本却来自于资本公积，它可以不受公司本年度可分配利润的多少及时间的限制，只要将公司账面上的资本公积减少一些，增加相应的注册资本金就可以了，虽然，从严格意义上来说，转增股本不是对股东的分红回报，但它并没有给股东施加新的负担，因此可以理解为股权的孳息。配股是指公司按一定比例向现有股东发行新股，属于再筹资的手段，股东要按配股价格和配股数量缴纳股款，完全不同于公司对股东的分红，它在赋予股东一定的优先购买权之外，还施加给股东一定的负担，因此，配股不能理解为股权的孳息。

关于股权孳息的范围，现行法律、司法解释都没有明确的规定。《证券公司股权质押贷款管理办法》第三十三条则规定：“质押物在质押期间所产生的孳息(包括送股、分红、派息等)随质押物一起质押。”由此推论，则配股不属于孳息。至于其第三十三条第二款的规定：“质押物在质押期间发生配股时，出质人应当购买并随质押物一起质押。出质人不购买而出现价值缺口的，出质人应当及时补足。”则应理解为质权效力中质权保全权的范畴。实践中，中国证券登记结算公司上海分公司的做法与此规定如出一辙(参见上海证券交易所《股票质押登记实施细则》第十九条，第二十条)。中国证券登记结算公司深圳分公司的做法则略有差异。《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司证券公司股票质押登记业务运作指引》第十四条规定：“质押股票的权益，分派到特别席位。选择冻结的质押股票，红股及认购的配股一并冻结。”这里的“权益”是指什么不太清楚，但从这一条规定的整体来理解，似应包括红股及认购的配股。这种做法在实务上很便利，也符合《证券公司股权质押贷款管理办法》的要求，但没有明确孳息的范围。

七、上市公司股权质权的实行问题

(一)上市公司股权质权实行的一般规定

上市公司股权质权的实行又称为上市公司股权质权的行使，是指质权人在其债权已届清偿期而债务人未为清偿时，质权人得处分作为质押标的的上市公司股权，以优先受偿的行为。《担保法》第七十一条第二款规定：“债务履行期届满债权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”据此，质权人行使质权的方式有三种：与出质人协议以折价的方式取得出质股权、依法拍卖出质股权、依法变卖出质股权。质权人在行使质权时应注意以下几点：其一，因为质权行使的不可分性的特征，只要债权没有获得全部清偿，质权人就可以对出质股权的全部行使权利。其二，向人民法院起诉不是质权行使的必经程序。这是质权与抵押权在实行方面的一个区别。抵押权在实行过程中，如果抵押人与抵押权人没有就抵押权的实行方式达成协议，则抵押权人应通过提起诉讼的方式行使抵押权，而不能自行决定拍卖或者变卖抵押物，这主要是因为抵押权人不占有抵押物。对于质押来说，如果质押合同没有规定质权的实行方式，而事后也没有达成协议的，则质权人可以自行决定采取拍卖或者变卖的实行措施。其三，折价清偿需要出质人与质权人达成协议，但这个折价协议应当不违反流质禁止的规定，即出质人与质权人只能在债权已届清偿期后订立折价协议，而不能预先约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，出质股权直接归质权人拥有(《担保法》第六十六条)。通过拍卖或者变卖的方式行使股权，出质人和质权人之间可以有协议约定，也可以由质权人直接依法行使。其四，至于当事人具体选择何种质权的行使方式，得由当事人根据行使的成本、行使的方便程度和最有利的价格确定方式，自行决定，只要不违反法律的强制性规定就行。

(二)上市公司股权质权的存续期间与上市公司股权质权的行使

《担保法解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”根据这一规定，应当从三个方面理解上市公司股权质权的存续期间：其一，上市公司股权质权是期限物权，可因一定的期间的经过而消灭。根据《担保法》及《担保法解释》的规定，这个存续期间分为前后三段：上市公司股权质权生效时至主债权受到侵害的期间、主债权的诉讼时效期间、主债权诉讼时效结束后的二年。其二，根据对《担保法解释》这一规定的理解，上市公司股权质权本身没有诉讼时效。因为《担保法解释》对担保物权的存续期间已有规定，如果上市公司股权质权本身还有诉讼时效的话，就会产生两个期间并存的矛盾。其三，上市公司股权质权所担保的债权的诉讼时效结束后，质权人仍然可以行使质权，质权人行使质权遇到阻碍时，可以向人民法院提起诉讼，人民法院应当予以支持。但是主债权的诉讼时效结束后，质权人应当在两年内行使质权，超期行使权利的，人民法院就不予支持了。其四，当事人约定的担保期间与这一款所述的质权的存续期间的关系是，如果当事人约定有担保期间，则这一款规定的质权的存续期间就不适用，如果当事人没有约定担保期间，则适用这一款规定的期间。当然，因为《担保法解释》禁止当事人约定担保期间，实际上只能适用这一款规定的期间。

(三)商业银行作为质权人时质权的行使

我国实行严格的金融分业经营制度。《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产，不得向非银行金融机构和企业投资。第四十二条规定，商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起一年内予以处分。在这里，商业银行可因两种情形而取得出质的股票，一是和出质人协议以股票折价，二是在人民法院强制执行时直接由人民法院强制过户而取得。无论出于何种情形，商业银行都应该自取得之日起在一年内对所取得的股票予以处分。处分时可以在中国人民银行商中国证监会的监督下并在证券交易所和证券登记结算机构的协助下进行。

(四)出质标的为国有股和社会法人股时上市公司股权质权的实行

首先来看出质标的为国有股权时，上市公司股权质权的实行情况。可以分为两种情形：其一，不通过人民法院执行程序时，根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》(财企[2001]651号)第九条的规定，国有股质押后，若国有股东授权代表单位不能按时清偿债务的，应当通过法律、法规规定的方式和程序将国有股变现后清偿，不得将国有股直接过户到债权人名下。据此，质权人和出质人不能通过协议折价的方式实现质权，只能依法拍卖或者变卖该出质的国有股以清偿债务。其二，通过人民法院的执行程序行使质权时，根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(法释[2001]28号)第八条的规定，应当通过拍卖的方式进行，不得直接将股权执行给债权人。基本程序是，由人民法院委托资产评估机构对股权进行评估，以该评估值为股权拍卖的保留价，拍卖最高应价未达到保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90%，经过三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。人民法院可以在每次拍卖未成交后主持调解，将所拍卖的股权按照该次拍卖保留价折价抵偿给债权人。从这个意义上来说，折价抵偿也并非绝对禁止，只不过拍卖成了一个必经程序，只有拍卖失败(流拍)后，才允许折价抵偿。拍卖成交后，人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书，由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等文件，向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。股权性质的界定文件，是指国有股权转让行为发生后，由财政主管部门出具的认定转让后的股权性质的行政文件，是证券交易市场和证券登记结算公司据此重新对股权进行分类管理的依据。《财政部关于上市公司国有股权被人民法院冻结、拍卖有关问题的通知》(财企[2001]656号)第九条规定，买受人应持拍卖机构出具的成交证明以及买受人的工商营业执照、公司章程等证明买受人身份的法律文件，按照《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》，向原国有股东授权代表单位主管财政机关提出股权性质界定申请。

再来看出质标的为社会法人股时，上市公司股权质权的实行情况。也可以分为两种情形：其一，不通过人民法院执行程序时，协议折价、依法拍卖或变卖这三种方式都可以。其二，通过人民法院执行程序时，根据《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(法释[2001]28号)的规定，上市公司股权质权的实行情况与国有股在类似情况下作同样的处理，此不赘述。

(五)质押登记后又办理了司法冻结时，上市公司股权质权的行使

证券登记结算机构在办理质押登记后，法院又要求办理司法冻结，此时该如何处理如果还可以办理司法冻结，那么上市公司股权质权又该如何行使《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年7月8日 法释[1998]15号)第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得的价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余部分用于清偿申请执行人的债权。”第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。……。”第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”这几条规定提供了如下信息：第一，已经办理了股权质押登记的股权，如果法院要求冻结，证券登记结算机构应当协助法院办理冻结手续。第二，有上市公司股权质押担保的债权优先于普通债权受偿，证券登记结算机构应按照主持法院(指上文所引第91条所称法院)的有关要求办理相应的协助事宜。