关于物权法与担保法区别分析

【抵押质押担保的区别】关于物权法与担保法区别分析

《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并不仅仅是担保物权法，还有担保债权法，如保证、定金，而且保证和定金在《担保法》中占有很大的分量，如果废除了《担保法》，这些重要的法律规范就无处安身了。所以，《物权法》通过后，《担保法》中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。需要讨论的只是《物权法》担保物权编与《担保法》担保物权部分的关系。

就《物权法》和《担保法》相关的部分来说，二者的关系可以分为三种：吸收、补充、修改。

吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文，可以发现大部分法条大同小异。

补充。就制度创新而言，有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权法》引入了动产浮动抵押制度，第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第222条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外，值得注意的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。〔No.15～18〕

修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相当大的，只是散落在各处。

1.担保物权的定义

物权法：

第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

担保法：

第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

【说明】从中可以看出， 物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。

担保物权的优先受偿权主要在一下四种情况下受到限制：

(1)在担保物权设定人欠税的情况下，国家的税收权优先于担保物权。见《税收征收管理法》第45条

(2)2006年8月27日《企业破产法》公布前形成的未清偿职工债权优先于担保物权。见《企业破产法》109条。

(3)承租人的优先购买权优先于担保物权。见《物权法》190条。

(4)建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。见《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。

2. 区分债权合同和物权变动

物权法：

第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

担保法：

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第六十四条出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

【说明】过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不到人们的信任和尊重。

近年来，人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，并且力图改变这种做法。1999年的《合同法》及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年的《物权法》再次发力，一举废除了1995年《担保法》中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现。

3. 物保与人保的关系

物权法：

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

担保法：

第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

担保法解释：

第三十八条第一款同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

【说明】《担保法》引入了并无说服力的“物保优先于人保”的观念，给实践当中造成很多麻烦，既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，在某些情况下反而不利于保护债权人的利益。担保法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。实则，“物保优先于人保”这一说法是担保实务中的经验判断，并不能也不应该成为法律上的一个原则。当债务人提供物保的时候，物保优先于人保不是因为“物保优先于人保”这样的抽象观念或者“法律原则”，而是因为法律不鼓励浪费，在存在债务人物保的情况下，债权人没有必要绕道第三人去实现债权，然后再由担保人向债务人追偿。而在同时存在第三人物保和保证的情况下，物保人和保证人处于平等的地位，债权人可以选择行使物保还是保证。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人选择的权利，符合民法意思自治的理念。

4. 抵押财产的扩展

物权法：

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

担保法：

第三十四条下列财产可以抵押：

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

【说明】两个条文初看起来大同小异，区别只在细节，主要是立法者的着眼点从“所有”转向了“处分”。细究起来，两个法条的价值取向则存在着本质差异。最显著的变化是，《物权法》所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，而《担保法》所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。比较起来，《物权法》的规定无疑更具科学性、合理性，为民间融资的自由创造提供了更广阔的空间。

讨论：管理权、经营权可否用作抵押操作程序应如何

5. 房产地产统一抵押

物权法：

第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

担保法：

第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

【说明】在集体建设土地使用权上，二者规定一致。在一般的房地产抵押上，物权法的规定比较全面。

物权法的改进体现在两点：

(1)规定了房地产统一登记制度，见第十条：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。

(2)第182条第2款的规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

两个法条相结合，可以杜绝之前房产、土地分开登记造成的混乱。在担保法下的现实中，房产、土地分别抵押给不同的债权人，给债权的行使造成了很大的麻烦。

〔案例〕2000年3月5日，甲公司向工商银行申请贷款5500万元，约定2002年9月22日还款。甲公司将其评估价值为7000万元(不包括地价款)的一栋大楼抵押给银行，并于2000年3月21 日到房屋管理局办理了抵押登记手续。2000年8月26日，甲公司又以该大楼占用范围内的土地使用权向建设银行申请抵押贷款，经评估，该土地价值为3500万元，建设银行了解到该块土地是出让土地，土地上的房屋已经抵押并办理登记，遂决定向甲公司贷款2500万元，约定2001年9月16日前还清贷款。2000年9月15日双方到土地局办理了抵押登记。2001年11月5日，因甲公司届期未能偿还借款，建设银行向人民法院起诉要求实现其抵押权，拍卖抵押的土地清偿贷款。

(1)物权法生效前，判决结果可允许将其一并拍卖，并按抵押的部分(土地使用权部分)归建设银行优先清偿其债权。

(2)物权法生效后，判决结果因建设银行明知甲公司建筑物上已经设定抵押权仍接受该土地使用权抵押，由于该土地视为一并抵押，因此工商银行将视为不仅对于该抵押大楼，而且依照法律规定对大楼占用范围内的土地使用权也享有优先受偿权，而建设银行仅仅得对该抵押财产的余额享有抵押权，否则将有部分构成重复抵押。

6.航空器、船舶、车辆抵押的效力

物权法：

第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

担保法：

第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十二条办理抵押物登记的部门如下：

(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;

(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;

(三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;

(四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;

(五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

【说明】比较两个法条，很容易看出，关于车辆、船舶、航空器这些特殊动产的抵押，已经从登记生效主义改为登记对抗主义。其实，就船舶和航空器而言，《担保法》中的规定早就被改变。《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”同法第14条肯定了在建船舶可以设定抵押。《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”就《物权法》的规定而言，具有重要意义的是对车辆的规定。

7.抵押物价值减少的救济

物权法：

第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

担保法：

第五十一条抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

【说明】《物权法》的规定增加：如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务，这样可以更好地救济债权人。

8.抵押权实现的方式

物权法：

第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

担保法：

第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

【说明】与《担保法》的规定相比，《物权法》特别增加了抵押权实现侵害其他债权人利益的救济措施，更具操作的可行性。

9. 权利质押登记

物权法：

第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

担保法：

第七十八条以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。……以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

【说明】《物权法》明确了普通公司股权质押以工商行政管理部门登记为准，取消了《担保法》记载于股东名册的规定，在客观上有公示的效果。《物权法》对应收帐款出质的登记做了规定，对金融机构开展保理业务大为方便。 目前分为两种：有追索权和无追索权应收账款出质。〔关于权利质押的实施，见下文“权利质押中的几种特殊构成方式”〕

10. 关于留置权的范围

物权法：

第二百三十条 债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。

第二百三十一条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

担保法：

第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。

当事人可以在合同中约定不得留置的物。

【说明】《物权法》扩展了留置权的范围，将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间)，仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。而在《担保法》下，仅保管、运输、加工承揽三种情况。

11. 行使担保物权的时限

物权法：

第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

担保法解释

第十二条第二款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

【说明】《物权法》的一个极端重要的变化。《物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。

12. 超出抵押物价值进行抵押

物权法：

第十三条 登记机构不得有下列行为：

(一)要求对不动产进行评估;

(二)以年检等名义进行重复登记;

(三)超出登记职责范围的其他行为。

担保法：

第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

【说明】《物权法》取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的规定，任由当事人自己决定。

在登记制度上，《物权法》比现行制度大为简化，并限制登记机构利用职权之便设置令当事人十分厌恶却又无可奈何的障碍，比如不动产评估。在《担保法》下，登记机构常引用第三十五条的规定要求当事人提供评估报告，并限制登记的债权不得超过不动产的评估价值。而为令债权得到充分的保障，债权人常常不得不设法将抵押物评估价值抬高。

13. 抵押物的转让

物权法：

第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

担保法：

第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

担保法解释：

第六十七条抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

【说明】《担保法》只要求抵押人履行通知义务，即可转让抵押物，无需抵押权人的同意。因为未能通知抵押权人，就会造成转让无效的结果，《担保法解释》竭力软化《担保法》的规定，不但创造性地规定了第三人涤除权制度，而且区分办理登记的抵押物和未办理登记的抵押物，想方设法保护买受人的利益。然而，《物权法》走的比《担保法》更极端，把《民用航空法》第17条的规定进一步推广，限制了抵押人的利益。

14. 担保合同的从属性

物权法：

第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

担保法：

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

【说明】《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会。

15.动产浮动抵押制度

第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

(一)债务履行期届满，债权未实现;

(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;

(三)当事人约定的实现抵押权的情形;

(四)严重影响债权实现的其他情形。

【说明】动产浮动抵押的适用条件：

(1)动产浮动抵押的设定应当采用书面协议方式。

(2)适用主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。

(3)浮动抵押标的物限于现有的以及将有的动产。

动产浮动抵押的适用程序：实行动产浮动抵押，应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请，法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定财产管理人负责管理抵押人总财产。

〔案例〕：见浮动抵押制度第一案：Panama, New Zealand and Australia Royal Mail Co.

1870年英国上诉法院审理的Panama, New Zealand and Australia Royal Mail Co.案中，公司发行的抵押证券上规定：“将企业及其产生的金钱、连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保。”上诉法院认为担保财产为公司所有的财产，不仅发行债权之日存在的还包括日后公司可能取得的财产，同时公司享有继续在抵押财产上经营的权利，但是抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得阻止抵押人处分企业的财产。在随后的一些案件中，法官们都表达了相同或类似的见解。

讨论：(1)法定担保物权、特定前的浮动抵押权、特定后的浮动抵押权、意定担保物权、无担保债权的顺位

(2)当事人可否合意确定浮动抵押权的顺位

16.最高额质押制度

第二百二十二条出质人与质权人可以协议设立最高额质权。

最高额质权除适用本节有关规定外，参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。

【说明】最高额质权与一般质权的区别：

(1)最高额质权的设定以将来的债权为前提，在与被担保债权的发生从属上，存在时间差。

(2)最高额质权在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，最高额质权人也不承担担保责任。

(3)最高额质权在决算前不随被担保债权的转让而转让。

(4)最高额质权并不因质权存续期间内的某一具体债权的消灭而消灭。

最高额质权的效力：

(1)被担保债权确定时存在的原本债权，不论该债权是否已界清偿期或者是否附有条件，均属于质押担保的范围;被担保债权确定后发生的任何债权，都不属于质押担保的范围。

(2)被担保债权确定时存在的被担保债权之利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，均属于被担保债权的范围。

(3)保管质押财产和实行质权的费用，不论在被担保的债权确定时是否已经发生，均属于质押担保的范围。

(4)受质押担保的原本债权、利息、违约金、赔偿金，受质押财产优先受偿的，不得超过最高额质押预先约定的最高额;但是，保管质押财产和实行质权的费用，应当从质押财产的拍卖价金中扣除，不得计入最高额。

17.抵押权顺位的专门规定

第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

【说明】无论是抵押权顺位的变更，还是被担保债权数额的变更，都必须存在协议，而且经过其他抵押权人的书面同意，否则不得对其他抵押权人产生不利的影响。

权利质押中的几种特殊构成方式

知识产权法整体上未被纳入物权法的调整范畴，但物权法却将知识产权的质押事项纳入了担保物权的调整范畴，这不能不说是一个极其特殊的立法技术性处置。在权利质押中，物权法还对票据类质权构成制度进行了重大调整，产生了新旧立法上的差异。同时，由于存单质押在权利质押中的特殊性，即其可以在一定条件下离开存单票据本身而行使权利的特殊性使得该类票据权利在质押中必然要由“核押”制度进行配合适用。笔者对上述几方面涉及到的物权立法新问题提出自己独到的见解。

一、知识产权质押中的权利构成

从物权法的整体立法体系来看，其并未将知识产权纳入调整范畴。由于担保物权客体的广泛性故在“权利质押”一节中对知识产权进行了有限度的调整，但其规定却极其原则和简约。

物权法第223条中规定，可转让的注册商标专有权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以用于质押。该法第227条中规定，用知识产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。上述立法条款的原则性特征使得我们判断知识产权质押中的各方权利构成时，不能仅依靠物权法的规定，而应将物权法和各类知识产权法结合起来作为一个综合的法律体系去考虑。在传统的三大知识产权法域中，下列各类财产权性权利可以作为知识产权质押中的权利构成要素。

在商标法体系中，可供用于设定商标权质押的应专指注册商标。对非注册商标而言，由于其不能受到有关登记制度的控制而无法满足“登记”设立的条件，故不能作为知识产权质押权的构成因素。注册商标的主要财产权是商标转让权和商标许可使用权，其属商标所有权人赖以实现权利转化的主要权能，故作为质押权的构成因素也只能是这两项权利;在专利法体系中，由于专利权的产生不同于商标权，其并不依靠通过使用途径获得显著性后才获得权利，而是只要专利申报成功即可获得保护，故未投入实际使用领域的专利权即可作为各种权利转换的构成因素。在质押法律关系中，专利实施许可权和专利自身的转让权均可成为专利质押的标的;在著作权法体系中，由于著作权中的财产权构成比较繁杂，包括复制权、发行权、改编权、翻译权、汇编权、表演权、信息网络传播权等十余种原生性和派生性权利。从理论上而言，这些次级权利均可通过转让或许可使用的方式作为实现权利的途径而有理由作为著作权质押的构成因素，但实际上其进行市场价值转化的可靠性甚微，因许多权利尚需依靠第三人的再创作才能产生，故在现实经济法律生活中将其作为质押担保的构成要素应极其慎重。

为有效保护知识产权质押权的构成，必然要充分考虑到对知识产权原权利人所享权能的限制。否则，将会形成质押权的“空壳化”状态。根据物权法第227条第二款的规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。可见，知识产权质押一旦设立，对质押人而言其原有的财产性处分权能将处于“冻结”状态，因为如果允许质押人继续行使相关的许可或转让权的话，则无论是有偿或无偿处分均是对质押权固有保障性的一种损害。因此，对质押人处分权能的“解冻”必须让度于质押权人来行使，质押权人正是通过享有“解冻”的权利及提存等合同法制度来维护自己的质押权的。同时，由于知识产权质押权是要式权利，必须通过“书面”形式和“登记”行为来设定，故对该质押权的保护登记机关应负有必要的义务，即未获质押权人同意时，对质押人设定质押后的处分行为不得给予许可登记或过户登记。否则，质押权人可向登记机关主张赔偿的权利。

目前，除物权法外规定知识产权质押制度的配套性立法的效力层级较低，均由一些次级立法构成，故在现实法律生活中具体设定和适用知识产权质押制度时应当注重对知识产权最新立法动态的关注。应当说，对知识产权质押的构成因素不应仅限于三大传统法领域，凡是具有市场价值并具有可流转性和可控制性的财产性权能均可构成知识产权质押的标的。

二、票据类质权构成的立法差异

物权法第224条对票据类等有价证券的设质制度进行了规置，即“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”。该制度中关于质权的设立应以权利凭证的交付或办理出质登记作为法律要件的规定显然与票据法、公司法、合同法所要求的构成要件有所差异。

在票据法中，票据质权的构成以“背书”制度作为其有效设立的强制性制度。该法规定，“汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载‘质押’字样”。相关司法解释规定，“出质人未在汇票粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押”。可见，要解决新旧法之间对票据质押制度的冲突必须合理确定背书制度与交付制度在其中的法律地位和作用。

新旧立法的制度差异在于旧法以质押背书作为设质标志，物权法以权利凭证的交付作为设质标志。笔者认为，只有引入物权原因行为和变动行为理论及动产交付制度才可以对新旧立法差异进行合理的协调。实际上，签订质押合同是设定票据质权的原因行为，其调整的是质权各方的基础法律关系;以背书规则在票据上进行签章并记载‘质押’字样是设定票据质权的实质性条件，否则质权人只能享有合同法上的权利而不享有票据权利;票据交付是将票据视为特殊“动产”而对票据持有权进行转移的行为，因为票据持有权与票据权利属性质完全不同的权利范畴。背书与交付行为结合起来则共同构成物权的变动行为。所以，一项完整的票据质押是由质押合同和质押背书及票据交付三项法律行为有机结合而构成的。应当认识到，在物权法体系下的票据质押背书与交付是并列性条件而不是排斥性关系。由于背书制度是国际通行的票据交易制度，故物权法关于以交付作为质权设立标志的立法本意不可能也不应该排斥背书制度在其中的法律地位和作用。否则，抛弃了背书规则的中国票据质押物权制度将会在国际上处于无法流通的状态，故不能因物权法未规定票据质押背书规则就误以为新法对票据质押取消了背书制度。

在公司法中，对于无记名债券质押可直接适用动产交付制度以“合同加交付”的方式完成设质行为。但是在记名债券中，要涉及到在公司债券存根薄进行登记的程序，故以公司债券设质的要将登记制度考虑在内，而不能以物权法不明确的规定而想当然地排斥登记制度在债券设质中的法律地位。

在合同法中，有关仓单的流转制度规定“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或盖章的，可以转让提取仓储物的权利”。由于质押是权利转让的一种形式，故以仓单设质时也应当遵循前述制度。根据物权原因与变动行为理论，仓单质押合同系质押当事人设定质权的原因行为，背书和保管人的登记是仓单质权设定的实质性条件，将经过背书和登记后的仓单进行交付是物权的变动行为，上述两种行为结合才能共同完成一宗完整的仓单质押。

三、存单质押的特殊性

令人疑惑的是物权法第224条的最后一层内容，即“没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”。此项规定的必要性和可适性值得怀疑，因为所有的票据类权利的特殊性就在于权利与票据本身完全是一体化的，没有票据则根本无法行使票据权利，故没有权利凭证却在实际中能够设定质权的可能性极为少见，但在存单质押中尚有存续的余地。

存单等金融凭证的质押是一种常见的担保方式，但其中却存在很大的风险，往往可能使得该质押担保完全落空。笔者认为，根据存单类质押的基本原理，其避免风险的关键措施是“核押”。

(一)、存单类金融凭证质押的成立方式及其风险特征

存单质押的成立方式有两种：一是签订质押合同加存单交付的普通方式;二是简单交付占有的简易方式。存单质押虽在法律上属于权利质押，但仍然要适用动产质押的“占有”规则，债权人必须实际占有存单。否则，无论签订何种质押合同或设定何种质押条款，均使得质押合同不成立。

债权人的风险主要有两种可能：一是存单本身的真实性问题;二是存单资金的流失的问题。如果存单本身系不可兑的非真实金融权利凭证，则名义上在该存单中签章的金融机构不会承担任何存兑责任，债权人接受的存单质押等于一纸空文，没有任何权利保障可言;同样，即便是真实的存单质押也存在一定的风险。由于在存储法律关系中对存款人设立了一项重要的权利保障制度，即存单的“挂失”制度。当质押人违背诚实信用原则将质押后的存单又挂失时，存单的签发金融机构在符合条件时是不能阻止存单所有人的此项行为的，从而使得债权人所接受的存单质押资金处于随时可能被支取或流失的不安全状态之中。正是由于存单权利的行使在特定条件下可以与存单本身相分离的特殊性，使得债权人在接受存单质押时存在着固有风险。

(二)、“核押”是避免金融权利凭证质押风险的有效措施

“核押”是指签发存单的金融机构对所拟质押存单真实性的再确认行为，其既包括对存单本身真实性的确认，也包括对质押意思的登记。核押的法律价值在于，存单一经签发行核押后则该金融机构负有不得再对该存单“挂失”且不得使存单资金被支取的法定义务。否则，核押机构应当对债权人承担全额赔偿责任。显然，核押是债权人(质权人)转化担保风险的一种有效方式。但必须明确的是，核押既不是存单质押的成立条件，也不是质权人的法定义务，其只是质权人可自主采取的一种风险防范措施。在核押前，质押风险应当由质权人承担，但核押后的风险则完全转移到存单签发行。可见，核押是应质权人的要求而给存单签发行设定的一项义务，且真实存单的签发行在面对核押要求时，是无权拒绝“核押”义务的。

当存单权利人对已经被核押的存单丧失持有时，即可根据挂失制度救济其票据权利，待获得权利保障后，仍可以行使权利质押。其质押权自存单债务人银行履行了登记手续后成立。

更多精彩内容请进入专题