浅析不动产禁止抵押给担保公司
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【禁止抵押】浅析不动产禁止抵押给担保公司
我们担保的一个客户，由于山东省政策的关系，不能将其名下的不动产抵押给我们。之前，我和客户经理去过客户所在的山东省德州市，有关部门不予办理不动产抵押登记，并回复我们省里有文件，不动产只能抵押给银行，不能抵押给担保公司或者资产管理公司。这种情况，后来我在浙江省台州市也经历过。为了项目顺利拿下，我们找到了市有关领导，可惜市上面还有省，这个事情终归是胳膊就不过大腿的。
为了使该项目能顺利继续下去，我们进行了后续的一系列操作。首先，客户与银行签订《抵押合同》，将该公司的不动产抵押给银行。然后，客户再与银行、我们公司签订《三方协议》。该协议的主要思路是：利用银行尚未注销抵押登记，我们公司先向法院申请诉讼保全，等法院裁判文书生效后，银行再办理注销抵押登记。现将该协议的条文解释如下：
“鉴于2”：我们公司委托银行办理不动产的抵押登记，在我们公司与银行之间成立了一个委托合同，我们公司是委托人，银行是受托人。根据《合同法》第404条的规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”即当银行办理了不动产抵押登记，确立为抵押权人后，依照《委托合同》的性质，我们公司才是真正的抵押权人，但这只有内部效力，局限于我们公司与银行。根据《物权法》第187条规定“抵押权自登记时设立。”以及物权公示公信原则，在外部效力上银行才是抵押权人，第三人完全可以依据抵押权证上的登记视银行为抵押权人。因此，该条约定对外对银行没有约束效力，对内是我们公司对银行的约束。如果银行以抵押人身份将该不动产进行了处置，损害了我们公司的利益，我们可以依照《委托合同》追究银行的违约责任或者侵权责任，而不能对第三人主张权利。
“第一条、第三条”：我们公司向银行提前代偿后，银行与客户之间基于《借款合同》产生的债务归于消灭，作为主权利的从权利——抵押权也归于消灭。此时，我们公司成为客户的一般债权人，没有优先受偿权。由于代偿与注销抵押登记之间有一个时间差，我们公司就是利用这个时间差，在众多一般债权人中抢到了最前面。根据《执行规定》第88条“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”《民诉法》第93条“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”我们公司代偿后，立即向法院申请诉讼保全，人民法院在48小时内作出裁定，如果我们公司的裁定是顺序最先的，那么我们公司可以最先受偿。等人民法院作出裁定后，银行再注销抵押登记，防止提前注销抵押登记后，客户将该不动产抵押给第三人。
值得注意的是银行在回复我们起草的协议时修改了几个地方，首先是在第一条加了“前提条件”而不是“唯一必要条件”，因此银行可能以该条为前提条件之一抗辩不成立提前代偿的条件。其次，将“银行不得释放抵押物“改为“客户不得要求释放抵押物”。义务主体发生了变化，存在客户不要求释放抵押，而银行主动释放抵押物的可能。因为按照《抵押合同》的规定，债权消灭，抵押权消灭时，银行有义务注销抵押物。不过，作为强势体的银行能让步到如此程度纯属不易了。
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