承包人的法定抵押权与其他物的
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【简述抵押权的效力】承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合
所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情 形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：
(1)与意定抵押权的竞合
在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有 如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立 后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二， 意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全 ，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。
这种观点认为法律没有规定意定 抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先 后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后 确定其顺序。成立在先者，次序优先。(注：谢在全著：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。)在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说 符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权 以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押 权制度的功能丧失殆尽。
(2)与所有权保留的竞合
在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权 由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二 者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包 人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么 影 响的话，他只能根据合同寻求救济。
(3)与让与担保的竞合
近年来，在我国许多地方推行所谓“按揭”担保。学者认为，这种担保方式相当于大陆法 国家的让与担保。(注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第18页。)所谓让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的 物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时 ，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。就建设工程而言，如果法定抵押权先成立，其后 发包人又就该工程设定让与担保，那么法定抵押权优先于让与担保权，因为此种情形下，虽 然 让与担保权人取得了建设工程的所有权，但由于作为物权的法定抵押权所具有的物权追及效 力，它随抵押物的所有权转移而发生转移，因此让与担保权人所取得的所有权是有负担的， 这个负担就是法定抵押权;但是如果发包人先设定让与担保，而后法定抵押权才成立，这种 情形就比较麻烦，而这种情形也时常发生，因为发包人往往在工程尚未开始兴建时就以“按 揭”的方式向银行融资。在这种情形下，笔者认为仍然是法定抵押权优先于让与担保权。
只 不过这种情形下建设工程的所有权属于让与担保权人，应认为是在第三人(即让与担保权人) 的财产上成立的法定抵押权。之所以这样认为，是因为法定抵押权是由法律直接规定而产生 ，且为完成工程产生的债权而设定于工作物之上的负担，应伴随于让与所有权之标的物移转 而移转。因此，应当推定让与担保权人在其与发包人设定让与担保时就应当知道在其受让所 有权的标的物上，依法律之规定即应有为担保完成该工程所生债权的法定抵押权存在，否则 于完成工程不利，从而也对让与担保权人不利，所以在此情形下，让与担保权人不能以不知 道法律规定而否认这一负担。至于其因此所受之损失，应向让与人追偿。
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