抵押权独立化和证券化所需要

既然抵押权独立化如此符合现代经济发展的需要,那么为什么不是所有的国家都引进这一制度呢 在基本了解了抵押权独立化之后,有必要对其背后的一系列制度支持做一个介绍,并最终论证它是否适合引入我国。

第一,引入这一制度需要承认物权行为无因性、独立性,并突破传统物权理论的认识瓶颈,将价值权作为抵押权的核心。这两个理论基础世界上许多国家都不具备,只有以抽象思维著称的德国,一直坚持萨维尼的物权行为理论,可见抵押权独立化在德国发展得最为淋漓尽致不是偶然的。笔者认为,相对于其他一些制度,物权行为的独立性和无因性是这个制度的本质和根基,只有承认在债权行为之外还有一个独立于债权行为之外的物权行为,且物权行为的有效无效与原因关系的债权行为无关,自身具有很强的独立性,抵押权才能实现绝对意义上的独立化。另外,抵押权担保功能的突破也是传统理论所不能理解的,如果不能认识到价值权是抵押权的本质,这个制度就没有什么引进的必要了,正如谢在全先生所指出的“投资抵押下之抵押权,系将其所支配之抵押物交换价值,得在金融交易市场上流通,扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质,亦即不支配标的物之实体,而系以取得其交换价值为目的之财产权”。

第二,顺位固定原则也是这个制度设立的基础。与顺位固定原则相对立的是顺位升进原则,顺位升进原则是指在重复抵押时,先次序的抵押权消灭后,后次序的抵押权次序自动升进。日本、法国、中国等都采顺序升进原则。次序固定原则为德国、瑞士所采用,这个原则在理论界普遍认为有以下几点明显的优势:一是进一步强调了抵押权的独立化,抵押权并不是随着债权的成立而成立,随着债权的消失而消失的。这为实现抵押权的证券化铺平了道路。二是为设立所有人抵押制度创造了条件,所有人抵押制度是指所有人在自己的不动产上为自己设立抵押权的制度。三是次序固定原则有利于保护一般债权人,防止后次序抵押权人因次序升进原则获取不当得利。四是采用顺序固定原则有利于实现抵押权的证券化。因为顺序固定实际上表明了抵押权所支配的交换价值是固定的,不因债权的变化而有所变化,这使证券价值更为方便地固定下来。

然而,次序固定原则是否确实如此之好,学界也有不同的观点,台湾民法学者谢在全先生和北京民法学家王利明教授就次序固定原则是否确实存在优势以及其存在的问题做了阐述,他们对次序固定主义提出了质疑。首先,次序固定主义声称可以保护一般债权人,防止后次序抵押权人获得不当得利,而王利明的观点则认为,后次序抵押权人获得的这一利益并不存在不当得利,而是基于对法律的认识而存在的合理期待,另外对于一般债权人的保护他也认为是没有必要的,后次序抵押权人其地位总是优先于一般债权人的,一般债权人在查看登记后完全可以对存在的风险作出合理的预期所以这种保护是不必要的。其次,次序固定主义提出,只有采取次序固定主义,才能使证券所代表的交换价值固定,从而实现抵押权证券化,而王利明先生认为这个观点没有考虑到抵押物在市场环境中其价值不可能是一成不变的,想通过次序固定原则使价值固定完全就是徒劳。再次,次序固定原则的提倡者认为这一原则很好地体现了抵押权独立化,使抵押权独立于债权,而谢在全则表示,抵押权的附随性是民法历史沿革的产物,不应随意摒弃。最后,赞成次序固定原则的一方认为可以为所有人抵押权提供空间,而谢在全先生则指出,所有人抵押权在实践操作中存在着两个问题,其一是所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍。盖不动产所有人于欲设定后次序抵押权,以告贷金钱之必要时,常因后次序抵押权之次序不能升进,而遭拒绝。第二个问题是抵押权实行时,后次序抵押权人有受不利益之虞。后次序抵押权人之债权因有抵押权为担保,原得优先于普通债权人而受偿,但于承认所有人抵押制度时,后次序抵押权人就其实行抵押权后,无法优先受偿之债权,反而仅能立于普通债权人相同地位受偿 [11]。笔者认为,评论一个制度的好坏必须要以其所处的社会背景和所要服务的具体制度相联系。次序固定原则在强调抵押权附随性和担保功能的过去并没有什么不合理之处,而在强调独立性与融资功能的投资型抵押权面前其弱点就暴露出来了,完全照搬过去制度是行不通的,有必要大胆承认次序固定原则的诸多优点。

第三,建立起完善的登记制度,赋予登记以公信力也是抵押权独立化、证券化必不可少的一步。抵押权的流通必须依赖于统一、完善、便捷的登记制度,并且建立在登记的公信力上,这一制度的建立能确保转让的安全,使抵押权的取得人不因抵押权自身的瑕疵以及作为抵押权存在前提的债权的瑕疵而受到威胁。

第四,为了使抵押权能高度流通,将抵押权与证券相联系也是必不可少的,这个过程可理解为物权债权化。当然,这就需要建立更为完善的证券市场才能使抵押权顺利地证券化。