债务担保、第三人代为履行与债务承担的具体应用

【案例】

A公司(从事移动通信服务)、B银行、C公司(家电销售公司)签订合作协议，约定由B银行提供信用卡，A公司提供无线上网服务、C公司提供笔记本电脑，并由客户与B银行签订协议，以免息分期付款方式支付购买的电脑设备，并按约支付上网通信费，C公司承诺对客户信用卡增加信用额度部分承担损失赔偿责任，如客户违约，因增加信用额度部分损失由C公司全额赔付，B银行仍保留对客户的追索权利。

问此种情形下C公司赔付责任承诺属于何种性质

【法律分歧】

第一种意见认为，C公司的赔付责任是对客户信用卡透支债务的担保，且是一种保证。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。本案中，C公司出于一定的原因，主动向B银行表示对于客户逾期透支产生的风险由该公司承诺予以部分赔偿，B银行作为债权人接受了该承诺。这里，C公司作为第三人与作为债权人的B银行作了约定，此情形符合保证的一般特征，应当认定C公司的承诺是一种保证行为。

第二种意见认为，C公司的承诺属于第三人代为履行的性质，即C公司代客户向B银行履行债务，其只能作为债务人的履行辅助人，而不能作为债务人存在。本案中，B银行和客户作为债权债务的当事人，C公司作为第三人主动要求对客户的逾期欠款履行还款义务，由此可以认定C公司是代为履行。根据我国《合同法》第六十五条规定，作为代为履行的C公司不履行还款义务的，应当由债务人客户向债权人B银行承担违约责任。在此情况下，客户并没有退出债权债务关系，其是真正的当事人，应当承担还款的义务。C公司即使作出代为履行承诺，如其届时未履行义务，B银行也不能追究其违约责任而只能向客户主张索赔。

第三种意见认为，C公司的行为是一种债务承担。所谓债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担;原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。对于并存的债务承担，第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护，增强债权实现的可能。就本案而言，C公司在没有损害客户利益的情况下，主动、自愿向B银行承诺归还客户可能逾期产生的欠款，B银行表示同意，可以认定C公司作为第三人与作为债权人的B银行达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担。这里的关键是C公司有明确的承诺，表示愿意偿还客户逾期欠款。虽然《民法通则》第91条和《合同法》第84条涉及的债务承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定存在并存的债务承担，但依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论，B银行有权要求C公司依债务承担原理履行赔偿责任。

【法律点评】

在这个日益发展变化的经济社会，随着市场经济各项制度的完善和财产移转关系的加快，债务担保、第三人代为履行和债务承担日趋增多，正确区分债务担保、债务承担和第三人代为履行的区别，有助于正确适用法律。

(一) C公司的承诺不构成债务担保中的保证。

在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动

中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设立担保，担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。就本案而言，C公司的承诺是否构成担保行为中的保证呢 所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。可见，保证是由债权人与债务人以外的第三人通过替代债务人承担代偿责任的方式，保障债权人的债权的实现。保证通过保证合同设定的。保证合同具有诺成、要式、单务合同的特征，我国《担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。法律对于保证合同的书面形式没有苛刻的要求，其规定是灵活的。但是在认定是否为保证合同时，必须把握一个最为重要的标准，即当事人在合同中对保证必须有明确的意思表示，这是各国的普遍要求。例如《意大利民法典》第1937条规定：“为使保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示”。《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之;且不得将保证扩大至保证契约所定的限度”。法律之所以有这种明示的要求，就是因为保证对于保证人的利害关系很大，非经明示不得认定构成保证，对我国担保法上的保证的构成，也需要作如此的解释。上述案情中，C公司并未以明确的方式表明其承担的是保证责任，因此解释为保证责任似不妥当。

(二)C公司的承诺不构成第三人代为履行。

第三人代为履行又称履行承担，其法律涵义是，第三人与债务人订立协议，由第三人自愿代债务人履行债务。其特征是第三人与债权人、债务人未达成转让合同义务的协议，第三人未取代债务人的地位，并不由此成为合同的当事人，仅为合同辅助履行人，如果第三人不履行也不必承担违约责任，债权人亦无权向第三人主张权利，只能向债务人主张。我国合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。这一规定的法理基础在于代为履行中的第三人并不因其履行行为而成为合同债务人。换言之，在第三人履行时，他与合同债权人之间不发生任何法律关系。合同债权人不得向第三人基于他与债务人的合同关系主张任何权利;另一方面，债权人与债务人的合同关系仍然存在。我国《合同法》在坚持合同相对性原则的基础上，已经有了一定程度上突破，这也符合了当今世界各国的立法和司法的发展趋势。

就本案而言，C公司明确承诺愿意赔偿客户逾期风险责任，这种承诺并非基于债务人客户的任何委托，因此，C公司主观上缺乏成为债务人履行辅助人的基础，客观上C公司与债权人通过合作协议的约定，产生了法律上的合同权利义务关系，这与第三人代为履行中第三人与债权人不产生任何法律关系显然不相符合，故而将C公司的承诺解释成为第三人代为履行也不妥当。

(三)C公司的承诺构成了并存的债务承担。

债务承担在我国民法理论上又称合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。债务人将其全部合同义务转让给第三人，由该第三人取代债务人的地位，称为免责的债务承担。债务人将其合同义务部分地转让给第三人，如果该债务人与第三人连带地向债权人负责，叫做并存的债务承担。早期罗马法因强调债的人身特殊性和债的不可转移性，不认可债务承担制度。但随着社会发展和交易不断增加，罗马法渐渐认可债的更新制度(即由债权人应债务人的请求，同愿意承担该项债务的第三者订立一个新的合同，由后者来承担原债务人的债务)，从而以债之更新达到债务移转目的。其他各国诸如法国、意大利等虽未明文规定债务承担制度但

也都不同程度的以相关法律规定来解决有关债务承担问题。直到《德国民法典》的制定，才有了债务承担的立法例。《德国民法典》第414条规定，债务承担可通过债权人与承担人订立契约的方式产生，该条文体现了契约自由的原则，债权人对债权的自由处分为立法所承认。《德国民法典》第415条规定债务承担也可通过原债务人与承担人订立契约的方式产生，债务承担契约经债权人同意方可生效。美国为了适应商业上的需要，在法律上对债务移转采取比较灵活的态度。美国法虽然认为合同的债务原则上不能转让，但在某些情况下则允许代行债务，即允许他人代替原债务人履行债务。美国统一商法典第2-210条规定，除合同当事人另有协议，或债权人对由原债务人履行合同具有重大的利害关系者外，债务人得通过他人代其履行义务，但替代履行并不能解除债务人的履行义务或对违约所产生的责任。通说认为，我国《民法通则》第91条及《合同法》第84条中实际上隐含了债权让与和债务承担制度。能够引起债务承担的原因，有直接基于法律规定的，如《继续法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;有基于单方法律行为的，如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时成立债务承担，不过最常见的是依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同。

免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务合同两种方式。第三人与债权人订立债务合同时，债务人于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担义务。第三人与债权人之间订立债务承担合同，为不要式行为，不以特定方式为必要。主要当事人就债务承担达成合意，即发生债务承担的效力。在第三人与债权人订立债务承担合同，由第三人承担债务时，可证明债权人已经同意由该第三人履行债务，债务承担合同即应有效。免责的债务承担有如下效力：第一，债务人脱离合同关系，而由承担人直接向债权人承担债务;第二，债务人基于合同关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人;第三，从属于主债务的从债务，移归承担人负担，但该债务专属于原债务人自身的除外。

并存的债务承担在民法理论中又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。台湾学者梅促协在《民法要义》中认为，“在债务人与承担人以契约订立债务之承担时，换言之，第三人向债务人约定，就成立之债务，负清偿之责任者，虽有债务之承担，而债务人并不因此而免责者，则为债务之并存承担”。 台湾学者黄立在《民法债编总论》书中认为，“债务亦可因承担人加入现有债之关系，与前此之债务人负连带债务之责任，是为并存债务承担”。台湾著名法学专家史尚宽在《债法总论》一书中将并存的债务承担定义为：“以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担”。我国学者王利明、崔建远《合同法》一书中将这一概念界定为：债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务，该种并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。“

由此可见，并存的债务承担应具备以下条件：(一)并存的债务承担以原已存在有效的债务为前提。原有债务如果无效，并存的债务承担亦不发生效力。原有的合同关系虽有可撤销或解除的原因，但在撤销或解除前，仍可成立并存的债务承

担;(二)并存的债务承担系因第三人以担保债的履行为目的加入原有的合同关系。第三人愿以加入债务的方式，共同向债权人负担债务。第三人因加入合同关系而成为主债务人之一，依连带债务的规定，债权人可径行向第三人请求履行全部债务;(三)第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，不得超过原债务的限度。第三人负担债务的范围以原债务的范围为限，承担后发生的利息及违约金、所受损害赔偿等，应一并承担;(四)债务人不因第三人的行为而免除债务;(五)第三人应对债权人就债务与债务人承担连带清偿责任;(六)第三人加入债的关系后，得以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。

基于上述分析，本文中C公司的承诺应定性为并存的债务承担。C公司在没有损害客户利益的情况下，主动自愿明确承诺归还客户的信用卡透支风险，对债权人而言，B银行与客户连带地承担风险，对债权人的权益是一种保障。更为重要的是C公司在其承诺中的同时也从其中受益，因合作协议对C公司而言获得了推销产品的利益，对于客户债务的履行承诺，自已也享有利益，故C公司应受到合同的约束，其不履行义务时，B银行可根据合作协议追究C公司的违约责任，故本案应定性为并存的债务承担。

(四)债务承担与第三人代为履行的比较

债务承担和第三人代为履行的联系之处在于：两者都是由第三人来履行合同的义务，第三人均是合同义务的履行主体;债务承担和第三人代为履行的区别之处在于：(1)在法律后果上是否引起合同义务转移，即第三人是否取代债务人的地位，从而成为合同的当事人。在债务承担中，第三人因加入原债务合同而成为合同当事人;在第三人代为履行中，第三人并未成为债之当事人，第三人只是债务人履行债务的辅助人，不受合同的约束。(2)在法律要件上是否需经债权人同意。债务承担须得到债权人的同意后才生效，未得到债权人同意的，该承担无效。第三人代为履行则不以债权人同意为生效要件。要么是第三人单方表示代替债务人清偿债务，即第三人未向债权人发出代替债务人清偿债务的要约，要么是第三人与债务人达成代替债务人清偿债务的协议，但该协议无须经债权人同意。只要第三人是出于善意、自愿、不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，通知债权人代为履行即可。如果债权人对第三人善意的代为履行债务，接到通知没有正当理由而拒绝的，发生受领迟延的效力。(3)在从权利与从义务的享有及履行上。在债务承担中，第三人因债务承担而享有全部或部分从属于原债务的权利，同时也必须履行原合同的从义务;但第三人代为履行则不同，第三人不得因代为履行的行为而取得债务的从权利，也不因此承担从义务。(4)在承担义务的范围上。免责的债务承担中，第三人单独承担原债务的全部自无他论，而并存的债务承担中的第三人与债务人是否承担连带责任，应视合同约定;在第三人代为履行中，对债权人不需承担必为履行的义务，其承担的范围是由代为履行协议来确定的，原合同对第三人没有约束力。(5)在违约责任承担上。在债务承担中，第三人不履行合同或履行合同不符合约定时，债权人可以依据合同约定要求第三人承担违约责任;而第三人履行中，第三人不履行合同或履行合同不符合约定时，债权人只能要求债务人承担违约责任，不能要求第三人承担违约责任。

(五)债务承担与债务担保的比较

在实践中，免责的债务承担与债务担保易于区分，而并存的债务承担与债务担保中的保证容易相互混淆，两者的联系之处在于：并存的债务承担中承担人与担保合同中的保证人，均随同旧的债务人、以新债务人的身份，参与到债权

债务关系中，债权人可以对债务人和承担人或担保人提出履行债务的请求。但两者在法律关系的性质上是有区别的。保证人是从债务人，是为他人的债务承担责任，不是独立的债权债务关系;承担人是主债务人，为自己的债务承担责任，是独立的债权债务关系。这两种法律关系在特殊情况下如何区分，必须结合合同的目的进行判断。如果第三人对于债务的履行，自已享有直接利益，则应认为是并存的债务承担。此外，保证人依据保证合同的原理主张其抗辩权，承担人依据连带责任的原理主张抗辩权。就其本质区别通常认为，如果参加人对债的关系有自身的利益，则为并存的债务承担;如果没有自身客观利益的存在，则仅有保证关系的成立，当然保证的意思表示应当明确。