关于抵押权的设立

任何一个物权的存在均应该有使社会一般公众得以认知的标志或方式。随着社会交易经验的发展，逐渐形成了不动产物权的登记为公示方式，动产物权则以占有为公示方式。抵押权在传统民法中是不动产物权，则抵押权设立的公示方式也就当然以登记方式来体现。社会商品经济的日益发达，人们看重的是抵押物的交换价值优先清偿债权的作用，因而动产上也被设定为抵押物。而抵押权的设立是不要求抵押物由抵押权人占有，这样的占有方式作为抵押权公示方式显然是不可能的，只能通过登记予以公示，因此，在动产或不动产上设立抵押权的公示方式是登记。也即是说登记是抵押权的设立行为。由此可见，抵押权的设立是和抵押登记息息相关，紧密联系在一起的。

关于抵押登记的效力，存在两种不同的立法体例：一是登记要件说，即抵押登记为抵押合同生效的要件，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权不能成立;二是登记对抗说，即认为抵押权的成立不必以登记为要件，只要当事人之间就设立抵押达成合意使可产生抵押权，但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间，不能对抗第三人。我国现行立法采纳了何种观点，值得探讨。根据《担保法》第41、42条的规定，以下列财产抵押的应当进行登记：(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(3)以林木抵押的;(4)以船舶、航空等抵押的;(5)以企业的设备和其他动产抵押物。抵押合同自登记之日起生效。

这一规定表明，以上述财产抵押的，必须履行登记手续后才能设立抵押权，未经登记的，抵押合同不能生效，抵押权亦不能产生。另根据《担保法》第43条的规定，当事人以上述财产以外的财产抵押的可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签字之日生效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。因此，对这些财产是否进行抵押登记完全由当事人决定，抵押合同自签订之日起生效，并对当事人产生约束力，只不过是抵押权不能对抗第三人。综合担保法的上述规定，不难看出，我国法律在登记的法律效果上采取了折衷的办法，即对特定的财产抵押采取登记要件主义，而对其他财产抵押的采取了登记对抗主义。在此，笔者仅对我国担保法规定的登记要件说、登记对抗说提出自己的见解。

首先是关于登记要件说。物权公示方式表现为占有和登记两种，就登记要件应对物权的设立与变动产生什么样的效力。大多数学者认为在我国民法中，物权的变动除具有债权合同外，登记应作为不动产物权变动的生效要件，但登记不是引起物权变动的债权合同的生效要件，登记仅对物权变动有效，对债权合同不起任何作用。由此可见，抵押权的设立作为物权变动的一种，抵押权登记应是设立抵押权的生效要件，而对抵押合同不起任何作用。但我国担保法第41条却将登记规定为抵押合同的生效要件，这种规定是值得探讨的。大家都知道在有关物权变动的交易行为中，债权合同的成立是很必要的，而当事人之间有关物权变动的请求，是由该债权合同产生的，即当事人一方可以的依据债权合同去请求另一方将标的物权移转于自己，既然是依据债权合同去请求，则其前提就是该债权合同必须是合法有效的。在抵押权设立行为中也应该是这样

即首先应有当事人就抵押权设立事项达成合意，即抵押合同，然后抵押权人才有可能依据该抵押合同去请求抵押人进行登记以公示该抵押物权属状况。那么抵押权登记行为只能在抵押合同有效成立的基础上进行，而不是抵押合同的生效要件，如果将登记作为抵押合同的生效要件，则会产生这样的问题：当事人在签订书面的抵押合同后，抵押人如果不主动去办理抵押权登记，抵押权人依据什么要求抵押人办理抵押权登记呢只能说依据抵押合同，但如果依据我国担保法第41条的规定，抵押合同只有在登记后才产生法律效力，在登记之前是没有法律效力的，当然也就不能作为据以为抵押权登记的有效文件，即对抵押人来说，是不具有约束力的文件，债权人即使请求抵押人办理抵押登记，抵押人可以拒绝却不必承担任何法律责任，这有悖于诚实信用的原则。因此应将“抵押合同自登记之日起生效”改为“抵押权自登记之日生效。”抵押合同经双方合意以书面形式订立就生效。

其次是关于登记对抗说。我国担保法第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效。”第二款为：“当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”这是我国担保法对法定必须登记以外的其他财产(一般体现为动产)设定抵押权的规定，依抵押权的设立规则，抵押权的设立一般应以登记作为其生效要件。这样设立的抵押权对外方具有公示性，这对于以动产设立抵押权来说，该原则也是适用的，否则动产较不动产更易于流动，更不易于使一般公众认知其上所设立的抵押权。我国立法上可能考虑到一些地方办理抵押登记不方便，便作出自愿办理抵押登记的规定。为此，就会存在当事人就法定必须登记以外的财产设立抵押权的，只签订了书面抵押合同而没有办理抵押权登记的情况，该抵押权的效力又如何是否具有绝对的物权效力签订了抵押合同又办理了抵押权登记，该抵押权的效力又如何从担保法的规定可以看出，以这些财产设定抵押权时，抵押合同自签字之日起生效，如果当事人就这些财产未办理抵押权登记的，则这些财产上的抵押权仅在当事人之间产生效力，不得对抗第三人，也即是说抵押人于抵押权存续期间将抵押物出卖、转让或再次设立质押、抵押，并使抵押物移转至第三人占有时，抵押权人就不能向第三人就该抵押物主张抵押权，因为该项抵押权仅仅在抵押人与抵押权人之间产生效力，抵押权人只能向抵押人主张抵押权，在抵押物移转于第三人占有时，则该项财产上设定的抵押权的物权性效力(如支配权、优先权、追及权等)就受到限制，抵押权人只能向抵押人就抵押权受到的损失请求赔偿。

如果在抵押人因移转该抵押物的占有而接受财产利益时，则抵押权人可就此项财产利益行使抵押权的物上代位权。当事人就这些财产办理抵押物登记的，该登记就具有对抗一切人(第三人)的效力，该抵押权就是完整的，抵押权人依抵押权可得向任何第三人主张自己的抵押权，其他任何人不得拒绝，也不得实施有害抵押权人抵押权的行为。当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人，第三人一般来讲主要是指与受抵押的财产有物权上竞存抗争关系的抵押人和抵押权以外的人。那么是否所有的这些第三人都可以主张这项抵押权对自己不发生效力呢这是应该给予明确的。在理论上，第三人可以分为善意第三人和恶意第三人两类。这里的善意第三人是指不知道该项财产之上已存在抵押权而在该项财产上设定物权的人。这里的恶意第三人是指明知或可得知该项财产之上已存在抵押权而为自己利益仍在该项财产上设定物权的人。在国外立法体例是一般规定，未办理登记的抵押权不得对抗善意的第三人。至于恶意第三人就不能主张该项抵押权对自己不产生效力，因为第三人既已明知或可得知此项财产已存在抵押权，就不应该在此该项财产上进行与已有抵押权有抵触或有害的财产行为。并且法律允许当事人就其抵押权的设立不必去办理登记手续，那么在法律上就应维护未办理登记手续的抵押权。从以上分析可看出，该款“第三人”应为善意第三人。