房屋抵押权的取得

㈠设定房屋抵押权

设定房屋抵押权为房屋抵押权取得之最常见方式。设定房屋抵押权，须分两步进行：首先，应当由抵押当事人签订书面房屋抵押合同;其次，进行房屋抵押登记，非经登记不产生设定房屋抵押权之效力。具体阐述如下：

1.房屋抵押合同

房屋抵押合同的主体、客体、内容及形式均应符合有关法律的规定。我国法律对国家机关的办公大楼能否设定抵押未作规定。国家机关是履行管理社会公共职能的国家权力机关，如允许国家机关的办公大楼设定抵押，那么当债务人到期不履行或不完全履行债务时，债权人理论上应将国家机关的办公大楼进行变价受偿，这势必严重影响国家机关履行管理和组织社会生活的职能。国家机关作为抵押人与其职责不符，国家机关的办公大楼被变价受偿也与其主要财产不受强制执行的原则相悖。因此，我认为国家机关的办公大楼不能设定抵押。推而广之，国家机关不能就其主要财产设定抵押，主要财产如办公住所、办公设施等。我国《担保法》既然规定了国家机关不得为保证人，从其立法本意，应当可以推出“国家机关不得在自己拥有的房产上设定抵押”这一结论。

房屋抵押合同何时生效的问题是一重大理论问题，要解决之，首先应对房屋抵押合同的性质作一界定。关于抵押合同的性质，理论界争论颇大。一种观点为债权合同说，一种观点为物权合同说，还有一种观点为合同说(实为折衷主义)[1]。王泽鉴先生对抵押合同的性质有一精辟论断，他认为“设定抵押权之‘约定’，与抵押权之‘设定’(或设定抵押权)，在概念上应严予区别，前者为债权契约(负担行为)，后者为物权契约(物权行为，处分行为)。”[2]这种观点值得借鉴。按照物权变动的原因与结果的区分原则，即使当事人之间的合同已经生效，但是如果不动产物权尚未登记，则不应认为不动产物权已经发生变动;合同的生效，只是产生了关于物权变动的请求权，而不是实际的物权变动，合同只有债权法上的约束力，而没有物权法上的约束力。[3]长期以来，我国立法及司法实践一直未区分房屋抵押合同的生效与依据房屋抵押合同所发生的物权变动(房屋抵押权设定)之不同，并以办理房屋抵押登记作为房屋抵押合同生效要件。其所造成的后果是：抵押合同在签订之后登记之前，一方当事人可以毫无顾忌地违约，而守约方却不能要求过错方承担违约责任。这显然有失公正。房屋抵押合同的订立旨在当事人之间创设有关设定抵押权的权利义务关系，是物权变动的原因行为，属于合同法的范畴，房屋抵押合同的成立和生效应当符合合同法的有关规定，故房屋抵押合同应自成立之日起生效;而房屋抵押权的设定，是合法有效的房屋抵押合同所产生的结果。房屋抵押合同订立后，当事人未办理抵押登记，只是抵押权未设定，房屋抵押合同并非因此而无效，债权人可以请求法院判决抵押人补办抵押登记手续，或者判决抵押人承担违约责任或损害赔偿责任。

2.房屋抵押登记在国际上，不动产登记机关普遍存在以下两个规则性特征：一是不动产登记机关一般为司法机关而非行政机关;二是不动产登记机关的统一性，即不动产登记统一由某机关进行。不动产登记机关的这两个特征是由物权公示原则决定的，不动产登记就是要公示不动产上的权利状态和权利范围，从而在不动产物权产生对世效力时不至于对交易的安全产生危害，同时要达到便捷交易的目的。但是，在我国，房屋抵押登记机关的设置却存在 “多头执政” 的局面，登记只有行政性而没有司法性，结果只能是增加当事人的经费开支，提高当事人担保交易成本，造成抵押权设定时间及顺序的混乱，并导致行政法律关系与民事法律关系的混乱，损害交易安全，妨碍房屋抵押登记制度功能的有效发挥。针对实践中出现的问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十八条及第六十条作出了解释，但该解释只为人民法院判案提供依据，却不能从根本上解决房屋登记制度本身存在的问题。故，若要从根本上解决问题，我们必须遵循国际上的通行做法，在物权法中明确规定房屋抵押登记统一由某一特定的具有司法性质的机关进行。

根据各国的立法体例，不动产物权的登记分为两种：一种为形式主义登记，又称登记对抗主义;另一种为实质主义登记，又称登记要件主义。这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应以实质主义登记为优。[4]我国实行的是登记要件主义，那么房屋抵押登记的效力又如何呢归纳起来，具体应表现在以下几个方面：⑴决定房屋抵押权设定、变更或终止的效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定未区分抵押物为动产还是不动产，如抵押物为不动产，则该规定应属违法之举，易造成司法实践中的混乱。我们知道，我国法律对不动产抵押采取的是登记要件主义，即以登记作为抵押权设定的要件，未经登记，不产生设定抵押权的效力，未经登记不论是由抵押当事人的原因造成还是由登记部门的原因造成，其法律后果应该是一致的，不能因为我国登记制度的不健全而对不动产抵押登记要件主义这一原则加以否定。⑵房屋抵押权正确性推定的效力。应该说登记之房屋抵押权与实际之房屋抵押权一致，但也出现在当事人有过错或登记机关有过错时，抵押登记簿上记载的权利与当事人的实际权利不一致的情况，但无论是当事人的过错或登记机关的过错，登记对任何第三人来说都应该是正确的登记。⑶保护善意第三人的效力。第三人在法律上有极为重要的意义，因为第三人正是社会整体交易秩序的化身，保护第三人，就是保护社会整体的交易秩序。对明知抵押登记簿记载的房屋抵押权有瑕疵或有异议登记而恶意取得该项权利的第三人，法律不予保护。⑷警示风险的效力。抵押登记簿给抵押权取得人提供了足够的警示信息，使其能够对自己的权利地位有明确的了解，明白设立后序位抵押权的风险，为其判断形势并作出决定提供充分有力的帮助，从而决定自己是否该成为该房屋的抵押权人。

综上，要设定房屋抵押权，当事人必须签订合法有效的书面抵押合同，并到国家规定的登记机关进行登记。房屋抵押权登记属于权属的变更登记，应以抵押合同为依据。房屋抵押合同的订立与房屋抵押权的设定之间的关系是：房屋抵押合同无效，房屋抵押权当然不成立;房屋抵押合同有效，房屋抵押权未必能成立;房屋抵押合同有效，并办理了房屋抵押登记，房屋抵押权始得成立。