抵押物在抵押担保中所处的地位

【抵押与担保】抵押物在抵押担保中所处的地位

根据我国担保法的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移担保法法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。作为一种常见的担保方式，抵押在人们的生活中发挥着越来越重要的作用。同时，与抵押相关的问题也逐渐增多，其中，抵押物对抵押效力的影响就是其中之一。本文试从抵押物的形式、抵押权实现等角度，对抵押权标的物阐述自己的一点想法。

一、抵押物在抵押担保中所处的地位

显而易见，一项有效的抵押必须首先具有适法的抵押物，从我国担保法第33条，抵押定义中涉及抵押物的规定中不难得出这样的结论：首先，抵押物要满足担保法34条的规定，即担保物必须符合法律的规定;其次，在抵押中不移转抵押物的占有，一般认为，是否移转占有是区分抵押和质押的主要区别，事实上这一区别也反映出抵押和质押中担保物的差异;第三，抵押权实现的方式是折价、拍卖或变卖，即抵押物应当是能够实现债权人享有的抵押权的。由此可见，抵押物对于设定抵押至关重要，在抵押的各个环节上都涉及着抵押物的内容。

二、我国担保法对抵押物的规定

我国担保法对抵押物的重要性，有着相当的重视，表现在第三章第一节中对可以设定抵押的财产、抵押物的价值、房屋及土地使用权抵押、不能设定抵押的财产都作出了规定。其中，可以抵押的财产包括：抵押人所有的房屋和其他地上定着物;抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物;抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产;抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟荒丘荒滩等荒地的土地使用权;依法可以抵押的其他财产等。不可以抵押的财产包括：土地所有权、耕地宅基地自留地自留山等集体所有的土地使用权，抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟荒丘荒滩等荒地的土地使用权的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会统一的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产。

由此可见，我国对抵押物的规定采用列举法和概括法相结合的界定方法，如担保法第34条1-5款的规定、第37条1-5款的规定采用的是列举的方法，而第34条第6款、第37条第6款的规定采用的是概括的方法。

三、铁路线抵押与对抵押物规定的分析

铁路线抵押，是笔者在工作中遇到的一个新情况，正是从铁路线能否设定抵押，如果能设定抵押将如何实现抵押等问题的思考，促使笔者对抵押物的研究产生了兴趣。

铁路线的抵押，(在此是特指铁轨、隧道等有体物的抵押,也可以认为是物理意义上的铁路线)，存在着一系列的问题：设定抵押的铁路线的性质探讨;铁路线能否设定抵押;如果铁路线能设定抵押，抵押权的实现问题及债权人利益的保障等，之所以产生这样或那样的问题，是因为难以从法律如担保法中直接得出其可否作为抵押物的结论。

(一)关于设定抵押的铁路线的性质

所谓铁路线的性质，即从铁路线是动产或不动产的角度进行的界定。

关于动产或不动产的界定问题，关系到能否设置抵押及抵押的效力，因为抵押物只能是不动产，而对于抵押的效力，由于抵押物的不同，存在的法定登记的登记生效与自愿登记的对抗第三人的效力的不同情形。

我国《担保法》第92条对不动产作出了规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”而“房屋等建筑物和构筑物，为典型的定着物，具有以下特征，即固定性、继续性和独立性。固定性，是指紧密地附着于土地，非毁坏或变更形体不能移动其位置，或虽能移动但极为困难。继续性，是指须继续地附着于土地而为使用。独立性，是指须为土地以外独立的不动产。”1 由此可见，典型的定着物有以上特征，换言之，非典型的定着物，并非必须拘泥于上述特征，定着物最基本的特征应当是对于土地的附着，即继续性。“继续的附着于土地的轻便轨道，由于具有一定的固定性，因此应认其为不动产，若轻便轨道为临时敷设，由于欠缺继续性，所以仅为动产。”2 笔者认为：铁路线应当视为不动产而成为抵押权的客体。

1、不动产的界定不能仅以其能否移动为唯一标准，法国民法典第517条规定“财产之作为不动产，或按其性质，或按其用途，或按其所附着的客体。”可见，性质、用途、所附着的客体都对不动产的界定发生着作用，由于铁路线虽然是由钢铁等动产构成的，但是为使其发挥既定的用途，“必须使其继续的附着于土地”，因此，铁路线应当被视为不动产。

2、将铁路线视为不动产与钢铁等构成铁路线的材料的动产性质并不矛盾。法国民法典第532条规定“拆卸建筑物所取得的材料，为重新建筑而集中时，直至工人适用于建筑物时，认为动产。”对此可以理解为，若材料与建筑物尚未分离，则材料因为建筑物的构成部分，建筑物为不动产。“钢铁与铁路线”的关系与“材料与建筑物”的关系类似，所不同的是，对建筑物为不动产有明确的规定，对铁路线是不动产无明确的规定。结合我国担保法中对抵押物客体的规定中所采取的概括与列举相结合的方法，应当将铁路线视为概括规定中包含的内容。

3、铁路线不是依法不可以抵押的财产。根据对《担保法》第37条规定的分析，不可抵押的财产主要是违反法律规定和有损社会公共利益的财产。铁路线不应属于上述两类，首先，法律没有明确规定铁路线是不可以抵押的，《担保法》中也未对“其他财产”作出规定 ;其次，铁路线抵押应当不会有损于社会公共利益，一般认为“法律禁止转让流通或限制转让流通的财产一般不得抵押。如武器、弹药、枪支、毒品、麻醉品等。考虑到学校、医院、幼儿园等教育设施和公共福利设施以及水库、农田水利设施等涉及社会公共利益，法律规定也不得用作抵押。”3 笔者认为，铁路线具有特殊性质，它是兼有营利性质和社会公益性质的特殊的客体，上述农田水利设施等实际是指仅为公共利益而建设的，是国家为实现其管理职能而提供的公共设施，其性质只能是单一的，然而，铁路线不具有这种单一性，这一点从国家对铁路线部门的改制、一些地方已成立铁路线公司、铁路线票价所反映的市场化经营中可见一斑，表明铁路线在承担社会责任的同时也越来越强调其作为市场主体的利益，而社会责任的承担又是每一个企业、市场主体都应当承担的责任，只不过由于国家对铁路线的控制稍强，铁路线部门承担的社会责任较强而已。因此，只要所进行的抵押不以进行违法犯罪、损害社会公共利为目的，就应当可以进行。同时，为了遵循社会公共利益原则，也为了增强命题的严谨性，可以对进行抵押的铁路线做出一些限制性规定，即将那些只许用于社会公益性质的铁路线，如军事铁路线等排除在外，而允许那些营利性为主的铁路线纳入抵押物的范畴。

4、铁路线与抵押权标的物的特性并不矛盾。“抵押权之标的物，一般须有变价价值，故应为可让与之物。此外尚须有特殊要件：(1)为法律上之形式要件，须关于其物有登记或注册制方法，以公式之。(2)实质上之要见，为抵押权设定标的之财产，一般为设定人有为利用收益必要之物，且须以其利用收益而不毁损其本来财产之价值及其形状，故通常为固定资本。”4由此可见，抵押物须具备以下条件 ：一、可变现性 ;二、能进行登记或注册 ;三、能使用收益。铁路线能够使用收益，显而易见，故不赘述。而对于前两个条件却需要论证 ：(1)对于可变现性。我国《担保法》所列的抵押实现方式为可以折价、拍卖及变卖，结合铁路线抵押的实际问题，分析可知，在实现抵押权时应注意以下问题，其一，实现方式问题;其二，铁路线的流通性。由于对于抵押权的实现方式，《担保法》所作的规定是“可以”折价/卖变/拍卖，因此抵押权的实现方式应当是更广泛的，因此，铁路线能否折价/卖变/拍卖并不是影响是否成立抵押的障碍。铁路线抵押的实现方式探究，将在下文论述。对于铁路线的流通性，换个角度考虑，就是铁路线能否转让的问题。即使是在国家对铁路线拥有所有权的情况下，基于两权分离的原则，国家也会通过赋予其他主体使用权的方式来行使所有权。在这样的情况下，从理论上说，是铁路线的使用权在不同主体之间的流通是可行的，只要这些主体使用权进行经营的即可。(2)注册或登记实际上是公示方式的问题。由于我国在抵押登记中存在法定登记和自愿登记的情形，但未有铁路线登记方面的规定，因此，注册或登记是一个问题。但是，如果铁路线交由某一主体经营，一定会给其某种形式的授权文件或其它法律文书，因此，但从公示的角度来讲，也并无太大的障碍。由此可见，铁路线也具备抵押区标的的特性，应当可疑作为抵押物。

(二)铁路线抵押权的实现

设定抵押的最终目的是保障债权人的利益，而能否实现抵押权直接关系到债权人的利益。关于铁路线抵押权的实现，笔者将从以下几方面进行论述：

1、铁路线抵押权实现的模式分析

实现对铁路线的抵押权，因铁路线的所有权情况的不同而有所不同，如果铁路线的所有权是属于某个非国家主体的，如铁路线是某个自然人或法人出资兴建的，那么，抵押权的实现方式将按照一般的实现方式运作，如将铁路线折价拍卖、变卖或采取其他方式。如果铁路线的所有权是属于国家的，那么作为拥有使用权的抵押人，应当按照国家对国有资产的有关规定，如报批程序的规定、对可以接受抵押物的主体的规定(即国家有无对该领域市场准入的限制性规定或特别规定)，如果有的话，应当按照国家的有关规定进行运作。

2、从铁路线抵押引发的联想

从铁路线抵押的问题，是笔者联想起关于教育医疗设施抵押的问题以及公路收费权质押的问题，前者与铁路线抵押的关联在于都具有公共利益的因素，后者与铁路线抵押的关联在于形式与功能上的相似。

第一，关于教育医疗设施抵押问题。我国《担保法》第37条禁止学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押。对于这样的规定，学者有不同的意见：一种观点认为，应当区分公立、私立学校和医院的不同性质，同时，学校的校办工厂的贷款，如果以其设备进行抵押担保的，则应当允许。另一种观点认为，一旦用教育设施、医疗卫生设备来偿还债务，会影响学生上学和社会公众的医疗。5 笔者认为：第二种观点似乎存在一个漏洞，即如果这种抵押不会影响学校等为社会公众提供的服务，就不存在反对这种抵押存在的合理性。事实上，最高人民法院《担保法司法解释》第53条已经规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。由此引发的思考是 ：第一、设定抵押的主体的限制问题。《担保法》所限制的主体是一些“以公益为目的的事业单位、社会团体”，由于以铁路线设定抵押的主体不是“以公益为目的的事业单位、社会团体”，因此，应当不受《担保法》第37条的约束。第二、不能以社会公益设施设定抵押。由于铁路线的性质的复杂性，其似乎不应被认定为纯粹的“社会公益设施”，因此，也不应当受《担保法》第37条的约束。第三、上述抵押有效的一个条件是为自身债务设定抵押。对这一条件，在铁路线抵押时应当予以借鉴，因为此时的抵押具有较强的资金融通的价值，而“在目前的经济条件下，债权保全的功能已经降居次要地位，促进资金融通和商品流通已成为担保制度的主要价值所在。”6

第二，关于公路收费权问题。《担保法司法解释》第53条已经规定:“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照《担保法》第75条第4项的规定处理。”上述规定表明《担保法》允许上述不动产收益权出质。由此引发的思考是 ：第一、铁路线是否也可以其不动产收益权出质。因为铁路线应当被定为不动产，而基于铁路线产生的收益权是一种财产权而非行政管理收费权。不动产收益权的法律特征之一为：“权力标的的特殊性。作为权益质押标的的收费权，实际上是一种投资收益权，这种投资收权不同于政府为实现政治、经济职能而运用的行政管理收费权，前者是一种财产权，而后者则是一种行政权。”7 第二、铁路线收费权的设立若经过有权机关的许可就应该有效，而不动产收益权的法律特征之一为:“必须由行政上的许可。”8由此可见，如果获得许可，铁路线的不动产收益权也应当是可行的。

由以上的分析，想得出的结论是：铁路线(除军事铁路线等之外)应当可以设定抵押，但是应当是为自身的债务设定抵押;除以铁路线设定抵押外，如经许可，似乎也可以以铁路线的不动产收益权设定质押。对于债权人来讲，多一种担保方式的选择，应当是一个利好。

四、对于我国《担保法》的几点想法

第一、关于对可抵押或不可抵押物的规定。由于采取列举和概括相结合的方法，兼具可操作性和增补空间，但是“其他财产”缺乏界定标准，大大削弱了起源本应具有的增补空间。

第二、关于不动产的界定。“我国现行法上定着物包括房屋等建筑物及构筑物和林木，这一立场，与其他大陆法系国家民法中所称定着物不尽相同。因为在他们那里，定着物是指继续地附着于土地、不易移动位置、在社会交易观念上具有独立的经济价值且区别于土地的物，包括建筑物及其他定着物。”9由此可见，我国定着物的范围较宽，从设定抵押的角度来讲，有利于抵押担保方式的运用。但是，《担保法》似乎依然没有对动产依附于不动产的性质的认定给出明确的规定。

第三、正如前文索引述的 “在目前的经济条件下，债权保全的功能已经降居次要地位，促进资金融通和商品流通已成为担保制度的主要价值所在。”10银行等实务部门更加关注的是如何使担保制度的资金融通等价值更好的发挥，也更愿意接受在担保方面的创新，使自身和客户都获得更多的利益，《担保法》也应当对担保方式对经济利益的考虑而对担保方面的新事物表现出更大的宽容。