房地产抵押权登记中的常见问题

[提要]房地产抵押权登记属于房屋他项权利登记，房屋他项权利登记则是房屋权属登记的一个种类。按《城市房屋权属登记管理办法》规定，在抵押当事人向登记机关提出登记申请以后，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，登记机关应当在30天内核准登记，颁发房屋权属证书。2000年 9月，建设部印发了《简化房地产交易与房屋权属登记程序的指导性意见》，从此以后，很多城市把办理抵押权登记的时限减为5个工作日。在这短短的几天时间内，登记机关应依照登记的程序，完成收件、审核到核准登记的一系列工作，其间，每一个环节都有可能出现问题，不容忽视。在房地产抵押权登

房地产抵押权登记属于房屋他项权利登记，房屋他项权利登记则是房屋权属登记的一个种类。按《城市房屋权属登记管理办法》规定，在抵押当事人向登记机关提出登记申请以后，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，登记机关应当在30天内核准登记，颁发房屋权属证书。

2000年9月，建设部印发了《简化房地产交易与房屋权属登记程序的指导性意见》，从此以后，很多城市把办理抵押权登记的时限减为5个工作日。在这短短的几天时间内，登记机关应依照登记的程序，完成收件、审核到核准登记的一系列工作，其间，每一个环节都有可能出现问题，不容忽视。

在房地产抵押权登记中应当关注以下几个问题：

一、确认由抵押当事人向登记机关提出申请《城市房屋权属登记管理办法》规定，他项权利登记应由权利人和他项权利人共同申请，这一规定中的权利人即是房屋所有权人，他项权利人即是抵押权人。当事人在填写登记申请表时，应当签名以示对申请登记事项的真实性负责。

在实际工作中有时会遇到这样的情况：当抵押一方为自然人时，由于抵押人在提出登记申请时未当场签字、或是由他人代为签字。事后抵押人即房屋所有权人会对抵押申请表上的签名或加盖的私人印章提出异议。进而否认抵押权登记的合法性。有些金融机构为了改善服务，为贷款人代办抵押权登记，但是没有让抵押人出具委托书、由金融机构的工作人员作为抵押人的代理人申请，而仅仅用抵押人的身份证和印章申请登记。这样的做法极易引起争议。按现有的规定，并没有要求当事人一定要在提出登记申请时当场在申请表上签名，有很多抵押人也习惯于使用私人印章。对于私人加盖的印章，我国大陆虽然尚未建立私人印章的注册制度，但无论是在行政管理或是司法实践中，都承认私人加盖的印章具有一定的效力，不能认为仅有私章而未有签名的登记文件无效。问题在于一巳对登记产生争议，就很难认定其真伪。如当事人称在登记文件中加盖的印章系伪造，或是印章系被盗用。

一方面，伪造或是盗用他人印章的事确实也时有发生。另一方面，诡称印章系伪造、盗用的也屡见不鲜，难以辨别其真实状况。对登记机关而言，身份证只能用以核对当事人(抵押人、抵押权人或其代理人)身份，持有他人的身份证并不能证明就是接受他人的委托。因此，凭他人的身份证件和印章是不能受理登记的。也有一些登记表上虽有签名，但不是在申请时所签，而是在提交申请前已事先签好，倘若事后查明为他人所代签，登记机关将会十分被动。因此，采用当事人在登记机关当场签名的方法，可以确认抵押当事人向登记机关提出了登记申请，基本杜绝此类纠纷。

二、抵押共有的房地产是否经过共有人同意建设部《城市房地产抵押管理办法》规定：以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。这一规定并未区分按份共有或共同共有，按份共有人如以自己所占有的份额单独进行抵押，这种抵押应当是有效的。但是房地产能设定担保就在于它的交换价值，特别是用于抵押的房产很大一部分是私有住宅，即便是按份共有，届时实现抵押权就会十分困难，徒增社会纠纷。因而，建设部做出这一规定是必要的。

抵押一方以共有的房地产抵押，如果没有事先征得其他共有人的书面同意，抵押人和抵押权人双方都存在过错。因为这一规定来自抵押管理办法，而并非登记办法，这是对抵押双方当事人的要求，即抵押人在订立抵押合同前就应当征得其他共有人的书面同意。对于房屋所有权已登记为共有财产的，一般很少会出现此类问题，因为共有人也是房屋所有权人。问题在于“隐性”的共有人。我国的私有房产，虽然大部分属于配偶间共有，但是在形式上并未按照共有财产登记。建设部《城市房屋权属登记管理办法》虽然明确规定了“共有的房屋，由共有人共同申请”，但对于大多数配偶间共有的房产，申请人一般已习惯于由一方登记，而不愿意作为共有财产登记，登记机关如强行要求申请人以共有财产登记或是要求提供房产为一方所有的约定，反而会招致强烈的反对意见。

一方面，改变历史形成的习惯会有一个过程，另一方面，这也是房屋所有权登记中应当予以解决的一个问题。《婚姻法》修改以后，对于配偶间财产属于一方所有抑或共有，更趋向于由夫妻间自行约定。但是这一变化并不一定就在房屋所有权登记中能得到反映。作为抵押权人，易于把房屋权属证书上所载的所有权人作为抵押人。而作为登记机关，除了当事人能举证证明，房屋确为一方所有的财产以外，应将其视为夫妻共有财产。有很多城市的房地产登记机关，对于私有房产的抵押，要求夫妻双方到场签字，如属共有财产，由配偶作为共有人签名，如属一方所有，则由另一方证明。这样可大大减少日后可能发生的纠纷。对于共有人问题，还应注意一些因所有权状况发生变化而产生的共有人，如有的产权人配偶已死亡，应注意其继承关系;有的是离婚后重组的家庭，现配偶不一定是共有人，这需要查阅登记档案，查明原申领房屋所有权的时间及产权来源。

三、未成年人的房产抵押问题未成年人由于具有民事权利能力，同样可以买房，也可以领取房屋所有权证书。只是在签订买房合同和办理权属登记时应当由未成年人的法定监护人代理。我国《民法通则》规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”。

《民法通则》同时规定：未成年人的“监护人是他的法定代理人”。未成年人的父母作为未成年人的法定代理人可以代为购买房屋。但是，由于各种原因，有许多购房者在子女尚未成年时就要将房屋出卖或是进行抵押，无论是将房屋出卖还是抵押，都是对房屋所有权的处分，法定代理人可以代为购买房屋，但无权随意处理被监护人的房屋。按《民法通则》的规定：“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。

在很多场合，未成年人的父母处理房产并不一定是为了未成年人的利益，如有的未成年人的父母为了生产或经营的需要贷款、或是为他人担保，希望能用未成年人的房产进行抵押，不能认定其是为了被监护人的利益。认定当事人在处分房产时是否是为了未成年人的利益，并不是房地产权属登记机关的职能，我国台湾地区的登记规则规定：未成年人的父母在将未成年子女的房地产设定抵押权登记时，应在登记申请书中说明确为子女之利益而处分的理由，并签名或盖章。登记机构并不要求未成年人的父母对此举证。我国大陆对登记的立法还不够完善，为减少日后可能发生的行政纠纷，在目前阶段，即便是为了未成年人的利益而抵押房地产，也应要求当事人提供合法的证据(如对有关事项进行公证)，方可予以登记。

四、房、地分在两个部门登记的问题房、地分在两个部门登记的弊病已是显而易见的，但是由于各种原因，这一状况在我国大部分地区可能还将维持较长的时间，不可能待这一问题解决以后再办理抵押权登记。《城市房屋权属登记管理办法》规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。这一规定是依据房地产管理法和担保法的原则规定做出的。有的抵押人在办理房产抵押前，已经将国有土地使用权进行了抵押，如按上述的原则，应视为地上建筑物已同时抵押。

但是土地管理部门一般仅就该房地产土地部分的价值予以设定抵押权，如认定地上建筑物已同时抵押而不再予以办理，显然不甚合理。因此，前提应是房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致，后一次抵押可以作为以余额部分设定的抵押、作为登记顺位在后的抵押权。在登记时，可在登记文件中说明。为减少日后行使抵押权时可能会招致的麻烦，可以通过宣传，建议抵押当事人在订立主合同时就将两次抵押的抵押权人选择为同一债权人。

五、当事人使用假房屋所有权证使用假房屋所有权证进行金融诈骗的虽是极少数人，但是几乎每个城市都遇到过此类情况。假房屋所有权证危害极大，一旦被犯罪分子得逞，将会造成巨大的经济损失，巨登记机关对此要承担一定的责任。因为鉴别房屋所有权证的真伪，是登记机关进行审核的一项主要内容。自从建设部统一监制房屋权属证书以后，伪造房屋权属证书相对较为困难，一些仿制的假证也不难辨别。

在日常工作中，登记机关预防的方法有：

l、不使用非统一印制的房屋所有权证。有一些被骗的登记机关，就是因为自己也使用了非统一印制的权属证书，使工作人员难以辨别，给不法之徒以可乘之机。

2、保管好空白的房屋权属证书。有一些权属证书虽然是统一印制的，但是被人用盗窃等不法手段获取，这种“假证”较难辨别，因而要建立健全的空白权属证书的保管、领用制度，杜绝漏洞。

3、把好收件关。房屋所有权人使用假房屋所有权证一般是为了进行重复抵押，而非房屋所有权人在使用假房屋所有权证时，同时要使用假身份证，否则无从通过登记机关的计算机系统。掌握这一特点，有利于在收件时发现问题。也有一些抵押人，并不是使用假房屋所有权证，而是将房屋所有权证进行涂改、挖补，或是私刻抵押权注销的印章，这些手法应当也是无法通过登记机关的计算机系统的，因为只要与数据库内的产籍资料核对，问题很快就能发现。

此外，要注意由登记机关重复颁发的房屋所有权证。我国现行的权属登记制度建立的时间不长，管理水平也是逐步才得到提高，特别在总登记阶段，由于各种原因，登记机关重复颁发的房屋所有权证现象不可能完全杜绝。就房地产抵押权登记而言。重复颁发的房屋所有权证因为档案内也有登记文件，一般也能通过登记机关的计算机系统，因此，这比伪造的权属证书更为危险。清理登记档案和数据库、使用地理信息系统，可以避免这一问题。在清理工作未完成、新的计算机管理系统建立以前，可在登记前利用现有数据库进行检索，以发现重复登记的房屋所有权，减少差错的产生。

六、转贷时注销原抵押权问题大部分的金融机构较为欢迎的客户是：不归还贷款而长期按时支付利息者。因而，许多贷款合同到期后，债权人并不希望行使抵押权，而是与债务人重新签订贷款和抵押合同。对当事人来说，这是互利的行为，但对于登记机关而言，这里存在着一个问题：登记机关在为抵押当事人办理第二次登记时，必须先注销第一次登记的抵押权，否则就成了重复抵押。但是由于债务人实际上并未履行债务，而是当事人之间约定解除第一次担保。

我国《合同法》虽然规定了：当事人协商一致，可以解除合同。但是担保合同经登记以后，双方因合同关系所产生的债权已成为物权，应当适用物权的规定，而我国立法目前对此尚无明确的规定。正因为如此，登记机关并不以当事人解除抵押合同为由注销抵押权。而是由金融机构以新的贷款用内部转账的方法，代债务人归还原贷款，然后以“债的履行”为由，注销原抵押权，再对新的抵押权进行登记。但是这种操作存在很大风险，极易损害抵押权人的利益。

一是如在抵押期间房屋已被查封的，无法使用这一方法，因为登记机关只能注销而无法为之重新登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到。

二是即使原来未有查封，但在原抵押权注销后、新抵押权核准登记前短暂的时间内，房屋被查封。因而，较为安全的方法是由抵押当事人用改变主债权履行期限的方法来处理，作为抵押权的变更进行登记。在涉及转贷和注销原抵押权时，登记机关应注意的是：如房屋已被查封时，应提醒抵押权人不要轻易注销抵押权。

房地产抵押权登记中的问题很多，问题形式也还在不断变化，加之立法L的一些问题，使房地产抵押权登记成为一项难度很大的工作。但是只要规范管理，辅以现代化的管理手段，差错并非不可避免。从以往的实践来看，有许多问题是在收件中产生的，而且，收件中产生的一些问题，大部分无法在审核中发现和纠正，因此，收件是十分重要的环节，选派高水平的工作人员负责收件，也是十分必要的一项措施。