最高额抵押与保证共存时怎么办？

最高额抵押与保证共存时怎么办

我国担保法第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。在一般的既有保证又有物的担保的混合担保中，由于物的担保的范围认定相对容易，认定保证人的保证范围也就相对简单，而在最高额抵押中连续发生的多笔债权中的一笔或几笔债权还存在第三人提供的保证的，保证人是否需要承担保证责任，承担保证责任的范围是多少，因最高额抵押中决算时的债权余额是否超过约定的最高额的不同情况而有所不同。

如果实际发生的债权余额小于约定的最高额，因抵押权已覆盖全部债权，则保证人无需承担保证责任。但在司法实践中，由于债权的利息、违约金、实现债权的费用等因素影响，实际发生的债权数额往往会大于约定的最高额，此时由于抵押权无法覆盖全部债权，如何认定该笔或该几笔债权所对应的抵押物的范围就变得比较复杂，相应的法律法规、司法解释也没有明确，而基于对债权人、保证人的利益的不同考量，就直接导致对保证人承担的保证责任范围的认定存在不同意见。为更好地说明这个问题，下面结合一个案例予以具体阐述。

1999年4月14日，某商业公司与某工商银行签订最高额抵押合同一份，约定商业公司以其自有房屋为1999年4月14日至2002年4月14日间工商银行与商业公司间发生的75万元贷款余额内的借款提供抵押，抵押担保的范围为工商银行依据上述期间和额度内向借款人发放的全部贷款本金及利息(包括因借款人违约计收的复利和加收的利息)、借款人违约金和实现抵押权的费用。同日，商业公司办理了房屋他项权证。工商银行与商业公司于1999年11月22日签订借款合同一份，约定工商银行借给商业公司人民币25万元，借款期限为12个月(自1999年11月22日至2000年11月21日)。同日，工商银行与某交电公司签订保证合同，约定由交电公司对商业公司的上述借款提供连带责任保证，保证期间为主合同确定的借款到期之次日起两年。2000年12月27日，工商银行与商业公司签订借款合同一份，借款金额为人民币50万元，借款期限为2000年12月27日至2001年8月28日。

借款合同签订后，工商银行按约发放了贷款，在合同履行期限届满后，商业公司未偿还借款。工商银行遂提起诉讼，要求判令商业公司偿还原告借款本金人民币75万元、利息18万余元(利息计算至起诉之日止)及至判决生效日的利息，判令工商银行对商业公司抵押的房产行使优先受偿权，判令交电公司对25万元借款本金及截止起诉日止的利息5万余元(已包含在前述18万余元中)承担连带保证责任。商业公司、交电公司对借款及欠款的事实没有异议，但交电公司认为，其不应承担保证责任，因为商业公司提供的最高额抵押的数额为75万，已经涵盖了交电公司的保证范围，故其依据担保法的相关规定，无需承担保证责任。工商银行认为，交电公司应承担的保证责任的范围为商业公司承担的最高额抵押75万元扣除2000年12月27日签订的借款合同项下50万元本金及利息、违约金后的部分。双方对保证人承担保证责任的范围问题发生争议。

对在本案中保证人承担保证责任的范围有三种不同的观点：

第一种观点认为，保证人承担保证责任的范围是实际发生的债权余额扣除约定的最高额以外的债权范围，因为这符合担保法保障债权实现的宗旨，有利于最大限度保护债权人的利益，且与担保法的相关规定并不冲突;

第二种观点认为，保证人仅对其所保证的本金25万元的借款所产生的本息、违约金及相应的实现债权的费用的总和超过25万元的部分承担保证责任;

第三种观点认为，将保证人提供保证的债权实际发生总额与最高额抵押合同的实际发生的债权余额之间的比例作为确定保证人承担保证责任的依据，保证人承担保证责任的范围为：保证人提供保证的债权的实际发生额(包括本金、利息、违约金及实现该笔债权的费用的总和)—[保证人提供保证的债权的实际发生额÷实际发生的债权余额(包括两笔借款本金、两笔借款各自产生的利息、违约金及实现债权的费用的总和)x约定的最高额]。

笔者支持第三种观点。理由如下：

第一，将保证人提供保证的债权实际发生总额与最高额抵押合同实际发生的债权余额之间的比例作为确定保证人承担保证责任的依据，既体现了决算前各笔债权的平等性，又体现了最高额抵押的整体性，符合最高额抵押的本质特性，也较好平衡了抵押人、保证人、债权人的利益。

这种观点虽然可能导致债权人的债权得不到最大限度的保障(就本案而言，如果按照第一种观点，债权人得到保证人的保证责任最大限额可以达到25万借款本金及利息、违约金、相应实现债权的费用。而按照第三种观点，债权人可以得到的保证人承担的保证责任限额要远小于第一种观点的计算限额，即使50万元的一笔债权的余额已经超过最高额75万元，保证人承担的保证责任也不可能达到全部25万借款本金、利息、违约金、相应实现债权的费用的范围)，但这并不是背离我国担保法保护债权实现的立法宗旨，这一立法宗旨是在考虑债权人、债务人、担保人利益基本平衡基础上的有所侧重，这种侧重不能以损害一方当事人合法权益为代价。

第二，最高额抵押合同中连续发生的多笔债权之间是平等的，最高额抵押不是只对其中一个债权进行担保，而不对另一个债权进行担保，也不是对其中一个债权的全部进行担保，而只对另一个债权的部分进行担保，当然也不因多个债权中的一个或几个存在其他的担保而抹杀其平等性，在最高额抵押决算后，形成一个整体的多笔债权之间的平等地位也没有改变。

第三，最高额抵押合同中涉及的多笔借款的具体数额、履行期限在最高额抵押合同的债权确定前对抵押人不具有实际意义，在决算前与被担保的债权中的个别债权无从属性，在债权额确定后也不与最高额抵押呈现对应关系，所有在抵押期限内连续发生的债权的余额作为一个整体与最高额抵押发生联系，且在最高额抵押决算时，债权的本金、利息、违约金、实现债权的费用等都应列入债权的总额。

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