如果约定前无效合同中的抵押合同生
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【抵押合同生效】如果约定前无效合同中的抵押合同生效该案中抵押合同是否有效
1998年8月27日徐某因建房缺乏资金，以其自有住房一座作为抵押担保，向A银行申请贷款人民币10万元，并与A银行签订《借款合同》、《房地产抵押贷款合同》各一份，并办理抵押物登记。合同约定：借款10万元，借款用途建房，月利率6‰，借期37个月，从1998年8月至2001年9月止。后因故该笔贷款未发放。1998年8月31日，徐某又与A银行再次签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》各一份，约定借款金额10万元，借款用途购房，月利率为5.925‰，借期为60个月，借期从1998年8月31日起算，并约定原抵押合同一同生效，双方没有重新办理抵押物登记。借款期满后，徐某截至2004年9月15日，仅累计还贷本息26500元，余额未能偿还。为此，A银行于2006年12月15日诉至法院，请求判令徐某偿还借款本息，并拍卖、变卖抵押物房屋优先受偿。
[分歧]
在本案审理中，对本案抵押担保合同是否生效存在两种不同的观点：
一种观点认为，本案抵押合同已生效，理由是双方已在1998年8月27日在房管部门办理抵押物登记。另一种观点认为本案抵押合同未生效，理由是1998年8月27日办理抵押物登记的抵押合同所担保的借款与1998年8月31日借款属两笔不同的借款，不能混同。本案1998年8月31日签订的抵押合同因未办理抵押登记而未生效。
[评析]
笔者同意第二种观点，理由如下：
本案中，1998年8月27日与1998年8月31日签订主合同项下的借款是两笔不同的借款，表现在借款用途、利率、借款期限、签约时间均不同。而在房管部门办理抵押物登记的从合同所担保的借款是1998年8月27日签订的借款合同项下的借款，该笔借款未实际发生，从合同的抵押担保也就失去了担保对象。本案又不属最高额抵押贷款，因此，该抵押登记与1998年8月31日借款无关，不能张冠李戴。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条的财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，抵押合同从登记之日起生效，这是法律的强制性规定，不能由当事人任意约定。本案中徐某于1998年8月31日签订抵押合同因未办理抵押物登记而未生效，A银行不能据此主张优先受偿权。
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