关于担保的几个问题

【质押担保】关于担保的几个问题

担保法律制度是民法上的一项重要法律制度，横跨物权法和债权法两大领域，内容十分丰富。1995年《担保法》短短九十六个条文显然不能完全容纳民法博大精深的内容，也难以涵盖市场经济关系的复杂性和多样性。人民法院在适用担保法的过程中，遇到许多新的情况和问题。本文对担保中存在的若干问题进行分析与研究，以期达到正确理解和适用担保法的目的，对正确解决担保问题和纠纷起到积极的促进作用。

一、关于恶意抵押效力的认定与处理问题

关于恶意抵押的效力问题，1994年最高院曾经有过两个批复。第一个批复内容是，债务人在有多个债权人的情况下，将全部财产抵押给其中一个债权人的，抵押无效。这个批复在实践中，适用起来很难。一是无法界定债务人的全部财产。按照经济学的理论，财产包括固定资产、流动资产等，我用固定资产抵押，还有流动资产，怎么能说是全部财产呢二是假设界定了全部财产，为规避法律，债务人只抵押部分财产(我有100块钱的财产，只抵押99块钱，那1块钱我不抵押，不能认定是用全部财产)，则不能适用批复。三是应由谁承担举证责任，该批复没有明确。

后来，最高院又下了第二个复函，主要内容是，债务人有多个债权人的情况下，无论是将全部财产，还是部分财产抵押给其中一个债权人的，损害其它债权人合法权益的，抵押无效。这个批复有一定操作性，但也不尽完善。一是它直接否定了抵押效力，我们知道，根据无效法定的原则和理论，民事行为无效必须符合法律规定无效的情形。从1999年施行的《合同法》立法角度及有关规定看，对于无效合同的范围逐渐缩小(将一部分依欺诈、胁迫等情形划归可撤销或变更合同)，而且认定无效须经一定的诉讼或仲裁程序，该批复仅依此确认抵押无效不妥。二是仍未明确举证责任，应由谁主张抵押无效，依何种程序确认无效。《担保法解释》第69条对以上的批复做了补充和完善，该条规定：“债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”这一规定十分合理，有效地解决了实践中存在的问题，一是不轻易认定抵押无效。而是规定抵押合同是可撤销合同，受损害的其他债权人享有撤销权，其可以请求法院撤销抵押合同，抵押合同被法院撤销后，抵押才无效。从而规范了确认抵押无效的程序。二是虽未明确由谁承担举证责任，但根据民法有关理论，举证责任由申请撤销的债权人来承担。三是考虑到债权人包括普通债权人和特殊债权人(如抵押权人等)，由于抵押权人对抵押物享有优先受偿权，如果将债权人扩大到抵押权人，就会从根本上动摇抵押权担保制度。因而担保法解释将债权人限定在普通债权人。

二、关于担保物权存续期间问题

在实践中，存在当事人在担保合同中约定担保物权的存续期限以及登记部门强制规定担保物权登记期限的现象。如抵押合同中约定，抵押期间为债务履行期限届满之日起一年;房产登记部门在办理抵押物登记中，规定抵押期间为六个月，期间届满后须重新登记或续登，否则抵押权消灭。对于担保物权存续期间，担保法未作规定，导致在担保实践中认识不一。

一种观点认为，在当事人约定期限或登记部门规定的担保期限届满后，担保物权归于消灭。因为当事人的约定不违反法律，应当认为是有效的，理应尊重当事人的意愿。

另一种观点认为，担保物权不因期间经过而消灭。当事人约定或登记部门要求登记的担保期间届满后，担保物权继续存在。《担保法解释》第12条采纳了第二种观点，明确了当事人和登记部门设定的担保期间不能消灭担保物权，解决了实践中对担保物权存续期间的争议问题。同时以除斥期间的形式，对于担保物权的行使期限予以了一定的限制。该条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效完成了的二年内行使担保物权的，人民法院应予支持”。

主要理由是，第一，根据物权法定原则，物权是绝对权、对世权，法律上没有期限限制。如果仅仅因合同约定或登记部门规定的担保期限届满而消灭担保物权，显然有违物权法定理论。第二，就法律依据而言，法律没有规定担保物权可因当事人的约定期间或登记的期间届满而消灭。第三，从担保实践看，有的登记部门规定担保物权的担保期间，要求当事人在担保期间届满后办理续登手续或重新登记手续，并缴纳一定的登记费用的作法，无形中加大了担保成本，增加债权风险程度，不利于担保关系的稳定。第四，通过对担保物权的行使期限利学、合理的限制，既有利于保护债权人的合法权益，同时又兼顾了担保人的利益。从这一点上讲，解释的初衷是好的，但是存在两个比较突出的问题。一是有违诉讼时效的理论。根据《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。担保物权是民事权利的一种，也应受二年诉讼时效的约束。而解释规定债权人在诉讼时效结束后的二年内仍能行使担保物权，而且还能够得到法院的支持，这显然是赋予了债权人行使担保物权更多的优越性，突破了诉讼时效的规定，与诉讼时效制度相悖。第二个问题是，假设担保人(指第三人)承担了担保责任，能否向债务人追偿按照《担保法》的规定，担保人有权向债务人追偿。但具体操作却十分困难。债务人往往会理直气壮地提出，债权人的实体权利因已超过诉讼时效期间而不再受法律保护，债权人丧失了要求法院依国家强制力保护其债权的权利。因此，债务人不应再对债权人承担责任或履行义务。担保人承担担保责任，是其自愿行为，只能由其自行承担，不能向债务人追偿。另一方面，假如允许担保人可以向债务人追偿，则很有可能存在担保人与债权人串通的情形，对超过诉讼时效期间的债权，由债权人向担保人行使担保物权，然后由担保人向债务人追偿，这种做法的结果是直接导致民法诉讼时效制度形同虚设，没有实际意义。三、关于混合共同担保中，保证与物的担保责任范围问题

混合共同担保是指同一债权既有保证，又有物的担保(抵押、质押)的情况。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”这一规定不是十分明确，在实践中很难操作。

一是物的担保提供人是谁，是债务人还是第三人。保证是第三人提供的，而物的担保既可以是第三人提供，也可以是债务人自己提供。能否不分情况，一律适用物权优于债权的原则二是仅从该条规定的字面理解，在对同一债权具有人的担保(保证)与物的担保双重担保的情况下，物的担保优于人的担保(物权优于债权)。当物的担保是债务人自己提供时，在担保物权不能全部满足债权时，由对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的清偿责任，毫无疑问是正确的。但是如果担保物权是第三人提供的情况下，如果债务人不能履行债务，债权人必须先行使担保物权后，才能向保证人要求履行保证责任，这显然是不合理的。如果一味地适用物权优于债权的原则，不利于保护债权人的合法权益。三是保证人与物上保证人之间是否有追偿权《担保法解释》第38条对《担保法》第28条作了限制性解释。该条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”该条解释既科学，又合理。一是明确了保证人与物上保证人处于同等地位，二是允许债权人有选择权，可以决定是行使担保物权，还是行使担保债权。不再限定债权须行使担保物权，行使担保物权无效果后，才能向保证人要求履行保证责任。三是明确了保证人和物上保证人之间享有追偿权。

四、关于无效担保合同中担保人是否有追偿权的问题

根据《担保法》的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿，担保法没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定两种不同的观点。持肯定观点的认为，应允许担保人追偿。理由是，第一，担保人的责任只是一种代偿责任，是原本属于债务人的责任，债务人是实际的最终责任人。第二，担保人虽然有过错，但担保人的过错只是确定担保人在担保无效时是否继续承担责任的根据，不能因担保人有过错而改变代偿责任的性质。第三，从公平角度考虑，如果让担保人完全自行承担责任，极易导致其权利与责任失衡。如果不允许担保人向债务人追偿，则不符合公平原则的要求，也很难保护担保人的合法权益。因此，担保人承担担保责任后，理应允许担保人向债务人追偿。

持否定观点的认为，不应允许担保人追偿。理由是，第一，担保人自身有过错，由此而产生的责任理所应当由其本人承担，不应当向他人追偿。第二，在有偿担保的情况下，如果担保人通过担保取得了一定的利益，而同时又可以向债务人追偿，这显然是不公平的。第三，就法律依据而言，我国在此之前尚没有过错责任可以追偿的法律规定，承认过错可以追偿，有违民法过错责任理论。《担保法解释》第9条采纳了肯定的观点，该条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”可以说，这一解释开创了“过错责任可以追偿”的先例，明确规定了担保人在无效担保合同下可以向债务人或反担保人追偿的问题，目的是平衡当事人之间的利益关系。

五、关于一般保证人的诉讼地位问题

《担保法》第17条规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这是法律赋予一般保证人的先诉抗辩权。在实践中，债权人直接起诉债务人和一般保证人，应如何确认一般保证人的诉讼地位一般保证人能否成为有关主债务纠纷的诉讼或仲裁中的当事人

一种观点认为，一般保证人不能成为主债务纠纷的诉讼或仲裁中的当事人。根据保证责任的补充性质，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人的履行债务的请求可以予以拒绝。因此，应先审理债权人起诉债务人的债务纠纷，待审判完结后并就债务人财产强制执行仍不能履行债务后，再审理债权人与一般保证人的担保纠纷。

另一种观点认为，一般保证-人可以成为主债务纠纷的诉讼或仲裁中的当事人。只不过是在对债务人财产执行前，不得执行保证人的财产。《担保法解释》第124条采纳了第二种观点，同时又进行了相应的补充。该条规定，“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”这一解释明确了一般保证人诉讼地位以及应承担的责任，具有很强的操作性。因为民事纠纷的处理具有很强的时限性，需要及时有效地进行调处和解决。因此，应当允许债权人同时起诉债务人和一般保证人。从实际情况看，法院审判或仲裁机关仲裁需要一段时间，而法院执行更是需要较长的时间，如果苛求债权人必须先起诉债务人，待执行不了时，再起诉保证人，会使当事人之间纠纷期限延长，不利于担保关系的稳定，也不符合诉讼效益原则。并且，在实践中如何准确判断债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，是一个比较难把握的问题，其本身就是一个模糊不清概念，期限也不确定，因此，应当允许债权人同时起诉债务人和一般保证人。否则的话，在债务人财产执行上绕圈子，就会使保证人承担保证责任成为一句空话。

六、关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应否承担保证责任的问题

实践中，存在债权人超过保证期间向保证人主张权利的情形，如银行在保证期间届满后，向保证人催收贷款，保证人在逾期贷款催收通知单上签字盖章，这种情况保证人应否承担保证责任存在两种不同的观点。一种观点认为，保证人仍应承担保证责任。理由是，保证人在逾期催款通知书上签字盖章是放弃抗辩权的表现，视为提供新的保证，当事人之间形成了新的保证之债。最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》(法释〔1999〕7号)对超过诉讼时效期间借款人在借款催收通知单上签字盖章的法律效力做了肯定性的解释，批复的主要内容是，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。同理，保证人签字盖章的行为所确立的保证之债也同样受法律保护，保证人应当承担保证责任。第二种观点认为，保证人不承担保证责任。保证期间届满，消灭的是债权的实体权利，即法定权利在期间届满当然消灭，原来依附于债权上的保证之债亦归于消灭。保证人不再承担保证责任。其次保证人在催收通知单上签字盖章的效力问题。由于保证之债已归于消灭，保证人签字盖章的行为并非是继续保证或提供新的保证的约定，而且在通常情况下，银行的贷款催收通知单具有一定格式性，因此，保证人不应承担保证责任。

笔者倾向第二种观点。理由是，第一，保证责任是一种严格的约定责任，必须由当事人明确约定。保证责任不能推定。超过保证责任期间的，除非保证人有重新提供担保的意思表示，否则不能推定为其要继续承担保证责任。第二，保证期间是除权期间，构成要件只有一个，即法定期间经过。而且这种期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。只要法定期间经过，保证人当然免责。第三，在逾期催款通知书签字盖章不能视为保证人重新提供担保的意思表示。逾期贷款催收通知单内容较为简单，其法律效力也不明确。不能简单套用最高人民法院法释[1999]7号批复来认定保证人在通知单上签字盖章视为对原债务的重新确认。关于这一问题，最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》(法释[2004]4号)，从实际情况出发，充分考虑当事人的合法权益，做出了较为原则的规定，该批复内容是，“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”因此，在审判实践中，要领会这个批复的精神实质，准确认定保证人在催款通知书上签字盖章的法律效力，能够认定成立新的保证合同的，应当认定保证人按照新保证合同承担责任，否则保证人不承担保证责任。

七、关于确定保证期间的问题

审判实践中，经常会遇到保证合同中出现“保证责任直至主债务本息还清时为止”等约定或类似约定，主要是体现在银行借款担保格式合同中。对这种情况应如何认定和处理，担保法没有明确规定。理论上主要存在三种观点。

一种观点认为，应承认当事人这种约定有效。理由是，第一，当事人已经对保证期间进行了约定，即至主债务本息还清之日，这是一个明确的时间段，并且此约定并未违背强制性法律规定。第二，1994年最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定，当事人没有约定保证责任期限的，保证人在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。从该条规定内容看，实际上就是认可了当事人之间这种约定是有效的。

第二种观点认为，应当认定这种约定无效。理由是，如果承认这种约定有效，实际上就是承认当事人可以约定的方式来排除诉讼时效的法律规定，使保证人始终处于可能承担保证责任的窘境，而且这种约定明显显失公平。第三种观点认为，应理解为约定不明确。主要理由是，第一，如果按照第一种观点，承认这种约定有效，会明显加重保证人的责任。保证人的责任只是一种代偿责任，如果承认约定有效，保证人的责任可能会大于债务人，主债权尚受二年诉讼时效的约束，而担保之债却要承担永久的、无限期的责任，这明显不公平。第二，如果将其理解为没有约定保证期间，有违合同当事人的本意，该种情形毕竟不同于当事人没有约定，只是该约定没有明确的期间，若完全按照没有约定处理也不尽合理。

《担保法解释》采纳了第三种观点，该解释第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。该条规定将当事人的这种约定视为约定的保证期间不明确，参照诉讼时效的规定将保证期间推定为二年。

担保法律关系庞杂，既包括物权内容，也包括债权内容，所涉及的担保问题也是一个比较复杂、难以把握的问题。在处理担保纠纷案件中，法官要根据实际情况，正解理解和适用《担保法》及相关司法解释，认真分析、研究问题，妥善解决担保纠纷。