立法规定让与担保所涉及的制度问题

让与担保以附担保目的的标的物的所有权移转为基本形式，相当程度上依从于当事人的意思自治。当事人的意思自治若不在法律的控制下，让与担保有可能被滥用、甚至妨害交易安全。总体而言，让与担保的制度设计若以所有权构造理论为出发点，则其目标应当是以物权(所有权)立法的基本理念、体系和逻辑结构适度限制当事人的意思自治，使让与担保制度更加具有物权(所有权)立法的强制性，并有机会成为可与抵押(质押)担保比肩的担保方式。

以立法规定让与担保制度，主要涉及以下几个方面的制度设计：(1)让与担保设定行为的法定化，主要规定当事人的合意加上标的物的权利的让与，让与担保标的物的范围限定以及让与担保行为的公示等。(2)让与担保设定的效力，主要规定标的物权利的移转、标的物的从物和孳息的归属、“物上代位性”、标的物的利用与保管、标的物的处分、让与担保在破产程序中的效力以及让与担保设定人的返还请求权等。(3)让与担保的实行，主要规定让与担保的权利人的清算义务、行使标的物所有权的条件和方法。(4)让与担保的消灭及其后果等。 以下仅就个别问题作一些分析。

(一)让与担保的公示

让与担保以移转担保物的所有权为基础，发生物权的变动，物权的变动应当公示。原则上，物权的公示，以标的物的交付或者登记为必要。依照立法例，交付为动产物权变动的公示方法，登记为不动产物权变动的公示方法。

公示对于维持让与担保的效力和担保效果具有十分重要的意义。当学者在讨论让与担保制度的合理性时，注意到了让与担保制度在动产公示方法上存在的不足：对于种类庞杂、数量难计、交易频繁、移动性强的本无登记制度的众多动产而言，设定让与担保时如何进行公示，颇费斟酌;采用登记的方法能否达到公示的效果，也令人怀疑;动产让与担保的承认，如何保障交易安全成为首先要考虑的问题。对于无法采用明认的方法公示的动产，在设立让与担保时，同样无法解决其如何公示的问题，承认让与担保就必须为其找到适当的公示方法。

原则上，不具有妥当的公示方法的标的物，不适合设定让与担保。以动产所有权设定让与担保的，设定人和担保权人应当就动产所有权的移转方法及其时间达成合意，让与担保自设定人和担保权人约定之担保物所有权移转之日起发生效力。动产所有权的移转并不以交付为绝对要件，当事人可以约定动产所有权的移转而不必交付动产。不以登记作为动产所有权移转的公示方法的，让与担保设定人继续占有担保物，如何让第三人知道该担保物附有让与担保的负担，不能不是一个问题;以动产设定让与担保，即使交付给担保权人以为公示，也不能真正表明让与担保的设定。因此，能够以登记公示物权变动的动产和不动产，才适宜设定让与担保。动产的让与担保未经登记的，担保权人不得对抗第三人。例如，以船舶、民用航空器的所有权设定让与担保的，应当办理让与担保的所有权移转登记;未经登记的，担保权人不得以船舶、民用航空器的所有权移转对抗第三人。以不动产所有权设定让与担保的，设定人和担保权人应当办理担保物的所有权移转登记，让与担保自担保物的所有权移转登记之日起发生效力。

再者，考虑到让与担保设定的目的在于担保债权的受偿，而不是担保权人取得担保物的所有权，故让与担保的公示应当与担保物所有权移转的公示有所区别。笔者认为，以动产设定让与担保的，设定人和担保权人应当向有关登记机关登记动产所有权的移转，并在登记簿上附加说明“让与担保”;以不动产设定让与担保的，设定人和担保权人应当向不动产登记机关办理不动产所有权移转的登记，

并在不动产登记簿上附加说明“让与担保”。设定人和担保权人在办理担保物所有权移转登记时，应当提交登记申请并记载以下事项：设定人和担保权人的姓名(名称)和住址;担保物的性质、种类、状况、处所、所有权权属;所担保的债权额、利息率、受偿期限 ;所有权移转登记申请的日期等。

(二)让与担保标的物的处分

让与担保设定后，担保物的所有权移转于担保权人。当担保物为动产时，若担保物仍为让与担保设定人占有，其具有处分担保物的机会;不论担保物为动产还是不动产，担保物的所有权已经移转于让与担保的权利人，权利人取得处分担保物的“地位”，亦有机会处分担保物。担保物的处分将有损于设定让与担保的目的。因此，在让与担保合同存续期间，设定人和担保权人均不得处分担保物，担保物的处分造成相对人损害的，应当承担损害赔偿责任。但让与担保所担保的债权届清偿期未获清偿时，担保权人处分担保物的，不在此限。

在债权届期前，因担保物的所有权已经移转于担保权人，担保权人处分担保物的，例如出售担保物、在担保物上设定担保物权等，与担保权人发生交易的任何第三人，均取得担保物的所有权或者他物权。依照德国的判例和通说，担保权人在债权清偿期届期前，违反约定处分标的物给第三人的，无论受让第三人是善意还是恶意，都可以无条件地成为完全的标的物的所有权人。让与担保的目的在于确保债权的受偿，担保权人处分担保物应当符合让与担保的目的，否则，构成担保物的不当处分;担保权人不当处分担保物，违反让与担保合同或者侵害设定人的利益造成设定人损害的，应当承担损害赔偿责任。

让与担保设定后，因担保物的所有权已经移转于担保权人，设定人并非担保物的所有人，不得处分担保物，设定人处分担保物的，属于无权处分，不发生担保物的权利变动。担保物为不动产或者以登记为权利变动要件的动产，担保权人为登记上的所有权人，事实上不可能发生设定人处分担保物的情事。但担保物若为动产，设定人予以处分而第三人不知其事实，有善意取得的适用，第三人可以取得担保物的所有权或者他物权。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加“让与担保”负担的担保物的所有权。第三人善意取得设定人处分之让与担保之标的物的所有权或他物权者，担保权人不得以其对担保物的所有权对抗第三人，以行使其对担保物的所有权或他物权;担保权人因第三人善意取得担保物的所有权或他物权，而不能实现其权利时，可以向让与担保的设定人主张损害赔偿。但应当注意的是，让与担保的设定人因不当处分担保物而对担保权人所承担的损害赔偿责任，其范围不超过让与担保所担保的债权额。

(三)破产程序中的让与担保

债务人受破产程序约束时，其所占有、管理、所有的财产均应当由管理人接管;被管理人接管的财产，除不属于债务人所有以及供作担保的财产外，构成债务人财产(破产财产)，均受破产程序的约束，为债权人的全体利益而存在，非经破产程序不受处分。让与担保设定人或担保权人被适用破产程序的，担保物应否属于破产财产在学说上，存在不同的意见。

有学者认为，担保权人被适用破产程序的，设定人对担保物没有取回权，担保物属于破产财产;设定人被适用破产程序的，担保权人对担保物有取回权。还有学者认为，担保权人被适用破产程序的，让与担保设定人在清偿被担保债权后，担保物的所有权回归设定人，设定人对担保物有取回权;设定人被适用破产程序的，因为担保权人仅有法律形式上的所有权，担保物仍属破产财产，担保权人不能行使取

回权，但对担保物可以行使别除权。

笔者认为，让与担保的当事人在设定让与担保时，已经充分认识到担保物所有权移转的风险;而让与担保的意义也在于通过让与担保物的所有权确保债权的受偿。因此，让与担保的担保物的所有权的移转对设定人和担保权人而言，应当是没有争议的法律事实。让与担保的设定应当进行登记公示，经登记公示的让与担保对第三人具有相同的效果。在决定担保物的归属时，不应当过多地考虑让与担保设定人或者担保权人的利益，应当按照担保物的权利移转的事实予以决断，较为公允。所以，设定人被适用破产程序的，担保物的所有权在让与担保设定后移转于担保权人，设定人并非担保物的所有权人而占有担保物时，担保权人可基于其所有权，请求取回担保物。担保权人被适用破产程序的，担保权人所有的财产应当受破产程序的支配，因让与担保的标的物的所有权已经移转于担保权人，故担保物应当受破产程序的支配，设定人没有取回权。

(四)让与担保的实行

让与担保的目的在于确保债权的清偿，在被担保的债权已届清偿期而债务人不清偿债务时，担保权人可以实行让与担保，以取得担保物的交换价值而实现其债权。担保权人为担保物的所有人，不论以何种方式实行让与担保，均应当防止担保权人因标的物评价额与债权额之间的不均衡而不当获取其差额的不公平现象发生。因此，担保权人在债权未受清偿时实行让与担保的，负有清算义务。一般而言，让与担保的实行，主要有担保权人变价担保物受偿和估价取得担保物两种方法。

1.变价担保物受偿

变价担保物受偿，是指担保权人将担保物出售以取得担保物的价金，清偿其债权的方法。一般而言，担保权人应当以拍卖担保物受偿。拍卖担保物分为一般拍卖和强制拍卖。但是，拍卖担保物手续繁杂、费用较高，担保权人也可以用其他方式变价担保物受偿，例如，采用一般的买卖方式变价担保物清偿债权、以出租担保物取得的租金抵偿债权等。

担保权人以拍卖以外的方式变价担保物的，不得损害让与担保设定人和其他利害关系人的利益。担保权人自行变价担保物，若其行为损害让与担保设定人的其他担保权人和债权人的利益，除担保物自行变价的受让人善意取得担保物以外，设定人的其他担保权人和债权人可以请求法院撤销担保权人的自行变价。

2.估价取得担保物

估价取得担保物，是指担保权人将担保物予以公正的估价，并以其估价额替代变价担保物的金额清偿债权的方法。依照让与担保，担保权人已经取得担保物的所有权，但其并未确定地取得担保物的所有权，让与担保所让与的 “所有权”以担保债权受偿为目的，担保权人仅能以其债权未受偿为条件行使担保物的所有权。再者，担保物的价值事实上有可能超过其所担保的债权。因此，担保权人估价取得担保物时，应当清算担保物的价额和债权额。担保物估价额超过所担保的债权额时，担保权人应当将超过部分的价额，返还于让与担保设定人，确定地取得担保物的所有权。担保权人以估价取得担保物实行让与担保的，除非担保权人和设定人另有约定，应当通知让与担保设定人，否则，不发生担保权人确定地取得担保物所有权的效果。

担保权人估价取得担保物的，不得损害让与担保设定人和其他利害关系人的利益。担保权人估价取得担保物，若其行为损害让与担保设定人或设定人的其他担保权人和债权人的利益，设定人或其他担保权人和债权人可以请求法院撤销担保权人估价取得担保物所有权的行为。

就担保权人实行让与担保的具体方法而言，担保权人应当依照让与

担保设定人和担保权人之间的约定实行让与担保;若设定人和担保权人之间的约定不明或者没有约定，担保权人应当以变价担保物清偿债权的方法，实行让与担保。