反担保方式

根据《物权法》以及《担保法》的相关规定，担保的方式主要有人的担保、物的担保、金钱的担保。人保，就是通常所说的保证，是指保证人以自己的信誉以及全部财产为债务人设立的担保，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任;物的担保是指担保人以特定的财产为债务人设定的担保，当债务人不履行债务时，债权人即可对担保物优先受偿，具体方式包括抵押、质押、留置;金钱的担保主要是指定金，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

虽然反担保适用担保的规定，但并不意味着担保的方式都可以作为反担保的方式。《关于担保法若干问题的解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”，可见，反担保的方式可以是抵押、质押、保证，而留置与定金则被排除在外，主要原因是留置和定金的性质并不适合反担保，无法作为反担保的方式。《担保法》第82条规定：“留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，《物权法》第230条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。根据以上规定，留置权的成立应符合三项基本条件，一是债权人合法占有属于债务人之动产，这里要说明的是《担保法》规定只有保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债务，债务人不履行该债务的，债权人才享有留置权。而《物权法》并未对此进行限制，因此，留置权的适用并不受债权范围的限制，可以基于合同之债，也可以是不当得利、无因管理之债。而且债权人的占有必须是合法占有，如果因侵权行为占有动产则不能产生留置权，例如租赁期届满以后，如果承租人拒不返还租赁物，则即使在承租人无权占有租赁物期间对该租赁物支付了一定的保管、修缮费用，对该费用也不发生留置权;二是债权已届清偿期;三是债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。本条件对债权人可以留置的动产范围做出了严格的限制，保管合同中的保管费用之债与保管人对保管物的占有则是典型的属于同一法律关系。当然在债务人和债权人均为企业的情况下，留置的动产不必与债权属于同一法律关系，但要求有一定的关联性。

根据以上的分析，可以看出留置权不适合作为反担保方式，首先留置权要求占有的是动产，所以在房产、土地等不动产上也就无法产生留置权;其次即使担保人因其他法律关系而合法占有了债务人的动产，该动产与其因承担担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的“牵连性”;最后即使通过约定合法占有债务人的动产，实际上也是质押权，而不是留置权。所以，无论怎么样设计，都很难将留置权作为反担保方式。在实践中经常有项目经理对留置权的概念不是很理解，认为把房产证、土地证或者其他证件留在担保机构，担保机构就取得留置权了。对照留置权的特点以及举例，我们会发现留证件的做法与担保法意义上的留置并不相同，即使企业将证件留在担保机构并签订相关协议，担保机构也无权对留置的证件对应的房产或者土地行使优先受偿权。而留证件的做法对企业只有心理上的约束力并没有法律上的约束力，此种反担保方式没有任何法律上的效力。

定金不能作为反担保方式的主要原因有以下两点：1、定金一般无需签订专门的定金合同，通常只是在合同中约定定金条款，而反担保通常要签订反担保合同，对双方的权利义务作出比较详尽的约定;2、通常定金的收付双方互负义务，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，而反担保关系的双方并不互负义务，只有反担保人具有提供担保的义务，而本担保人并不负有任何义务。