我国最高额抵押担保制度的法律问题

一、最高额抵押的概念和构成要件

最高额抵押是随着社会经济生活的发展而形成的，设立最高额抵押以后，合约双方当事人就不必再为每一笔交易再去办理抵押、登记等相关手续，即可为债权人的债权提供担保，为交易提供方便，这样无疑可以节省大量的人力、财力、物力，对社会进步是有很大益处的。

我国《担保法》第五十九条规定：“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”从上述规定可以看出，最高额抵押担保有以下要件构成：(一)原因交往合同。原因交往合同是债权人与债务人之间就一定期间内连续发生债权债务的总合同，也是对将来可能发生的一系列债权债务的总概括，具有连续和不特定两个特征，但不是具体的、特定的债权债务关系。(二)最高限额。最高限额是最高额抵押担保的最大范围，是最高额抵押担保的必要条件。由于最高额是债权人与债务人约定的，抵押物所担保的债权的最高限额，而所担保的债权在决算前又是将来可能发生的、不确定的，如果没有最高限额，则无所谓最高额抵押担保。(三)决算期。决算期是指确定最高额抵押权所担保的债权的时间。由于最高额抵押权在其设定时，仅确定了一个范围，在一定期间，在最高额抵押的范围内，债权额可随时发生变化，因此最高额抵押担保的债权额并不是抵押权实际担保额，有必要设定决算期。学者形象地将最高额抵押担保称为框子或合子支配权，认为：“因有最高限额存在，有人亦称之为框子或合子支配权，该框子所围，即为最高限额，由基础关系所生之债权，可自框子入口进入，故不特定债权可否进入框子，为担保债权，即由当事人所约定之基础关系(入口)管制。”①是不无道理的，其中框子所围范围内，即为最高额，基础关系所生的债权即为原因交往合同，而框子入口封闭时，即是最高额抵押权的确定时。

二、最高额抵押担保的特征

(一)最高额抵押具有相对独立性

有学者认为最高额抵押权具有独立性，并陈述了三点理由：(1)被担保主债权的不确定性;(2)最高额抵押的决算期届至前，所担保的一系列债权中的单个债权发生消灭，不影响最高额抵押权的存在;(3)最高额抵押权所担保的债权额确定后，主债权发生转移，则最高额抵押权亦随之转移，而被担保的债权额未确定之前的债权人和债务人之间的单个具体债权，可以与最高额抵押权相分离进行单独转让，此时债权称为普通债权，并进一步得出我国担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同不得转让”，“与最高额抵押权的设立本意相悖。”②对此，笔者不敢完全赞同。笔者以为，最高额抵押权的独立性是相对的，在最高额抵押权的决算期届满(确定)前，最高额抵押权具有独立性，但是，一旦最高额抵押所担保的债权确定，最高额抵押则变为从属于一个特定债权额的担保物权，与普通的抵押相同，具有明显的从属性。同时，笔者对我国担保法第六十一条的规定也有不同看法：我国担保法规定的最高额抵押的立法本意是什么笔者以为该条规定的本意应该是最高额抵押的主合同债权转让，不得将一个最高额抵押分解为若干个普通抵押随之转让，也就是说，最高额抵押的主合同债权转让后，该被转让的主合同债权不再具有抵押担保，而成为普通债权。对这条规定，如果简单地从字面上理解为被最高额抵押担保的主合同债权一概不得转让是有失偏颇的，因为因某一交易而发生的主债权是否为最高额抵押所设定的担保，要待决算后方得确定，超出最高额的债权本身就不享有优先受偿权即是明证。

(二)最高额抵押权的被担保债权具有不特定性

这是最高额抵押与一般抵押的最大区别所在。一般抵押往往是在具体的债权债务关系形成后，为该特定债权设定的担保，也就是说，被担保的债权债务关系具有明确的特定性，而最高额抵押权是为将来可能发生的一系列债权设定，这些债权有可能成立，也有可能永远成立不了，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停的增减变动之中，具有很明显的不确定性，只有在被担保的主债权确定时，最高额抵押权所担保的主债权才能特定化为一个具体的数字。

三、最高额抵押权的确定

所谓最高额抵押权的确定，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程。很多原因可能导致最高额抵押权确定，归纳起来主要有以下几个方面：

(一)被担保的债权已经没有继续发生的可能。最高额抵押构成要素中的原因交往合同是设定最高额抵押的根本，也就是抵押权人与抵押人设立最高额抵押合同所担保的债权债务关系发生的根本原因，如果抵押权人与抵押人之间的交易合同已经终止、解除或者因其他原因而消灭，被担保的债权已经没有再发生的可能，最高额抵押权应从此时起确定。同样，债务人以自己的不动产设定最高额抵押后，债务人受破产宣告，债务人丧失了继续进行交易的能力，最高额抵押权也应从破产案件被人民法院受理时起确定。

(二)双方当事人约定终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力，最高额抵押权应从此确定。这一原因主要有以下三种情形：(1)抵押权人与抵押人在设立最高抵押合同时约定的期限已经达到，也就是决算期届至，最高额抵押理所当然确定。(2)最高额抵押合同的双方当事人在合同有效存续期间，经过协商，终止以后再行交易中所发生的债权债务的抵押效力或终止交易，最高额抵押权确定。(3)最高额抵押合同的双方当事人在合同中没有约定决算期的，当事人中的一方提出终止交易或终止以后的交易的担保，最高额抵押权也应确定。

(三)抵押权人实行抵押权或抵押物经过查封时，或最高额抵押权担保的某一债权未受清偿，而抵押权人有实行抵押权的要件时，或抵押权人已申请拍卖抵押物时，抵押权确定。同样，如果债务人的其他债权人申请对抵押物进行查封时，也构成最高额抵押权确定的原因。

最高额抵押权一旦确定，其直接后果就是确定哪些债权有优先受偿权，哪些债权没有优先受偿权。“最高额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围须受最高限额之限制，亦即须于最高限额抵押权确定时，不逾最高限额范围内之担保债权，始为抵押效力所急，超过最高限额之债权，仍无优先受偿权。”③也就是说，在最高额抵押权确定时，确定存在的，在约定担保范围内，不高于最高限额的债权有优先受偿权，不在约定担保范围内，或其数额超出最高额的部分没有优先受偿权。

这里涉及对最高(限)额含义的理解问题。对最高额的含义通常有两种理解，即最高发生额或最高余额。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《〈担保法〉解释》)第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”是很有必要的。

对最高余额，仍然有两种理解，即最高本金余额和最高本息合计余额。依照《担保法》第62条、第64条的规定，最高额抵押所担保的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”这一范围似乎没有确定的可能，理由是实现抵押权的费用是一个变数，只有在抵押权人的抵押权实现以后，实现抵押权的费用才能确定，而

实现最高额抵押权的前提条件之一就是最高额抵押权的确定。对一个尚未发生，且不确定是否发生，发生金额是多少进行确定，从逻辑上讲是说不过去的，结果也仍然是不确定的。

《〈担保法〉解释》第七十四条规定了清偿程序：“抵押物折价或拍卖、变卖所得价款，当事人没有约定的，按下列程序清偿：(一)实现抵押权的费用。(二)主债权的利息。(三)主债权。”从这一规定上看，实现抵押权的费用也应是属于优先拨付的范围。只有当主债权得以清偿后，抵押权人的抵押权才得以最终实现。对抵押权实现的费用，笔者以为不应列入最高额抵押的范围。虽然通常在设定最高额抵押时，抵押物的价值高于最高额抵押担保的限额，但由于《〈担保法〉解释》第七十八条的一物多权，余额提存的规定，仍然会对将实现抵押权的费用列入抵押担保范围构成威胁，影响抵押权人抵押权的实现。

如果将抵押权人实现抵押权的费用不列入最高额抵押担保的范围，而列入优先拨付的范围，并未增加债务人的负担，同时更有利于保护债权人的利益。

因此，笔者以为，在当事人对最高额包含的内容有约定时以约定为准，在没有约定适应理解为是本金、利息、违约金和损害赔偿金的合计，当合计金额超出最高限额时，超出部分没有优先受偿权。

四、最高额抵押权的实现

正如最高额抵押确定一样，引起最高额抵押权实现的原因很多，其中最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。

抵押权人要实现最高额抵押权，必须满足两个条件：(1)债权得确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于不停变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在，如不能证明债权的确实存在，人民法院或其他有关部门则不能支持其行使最高额抵押权的要求。(2)有债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，除了证明抵押权的有效存在以外，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。债权债务关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依我国民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行;如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在债权到期而未获清偿的情况下，抵押权人才可以行使最高额抵押权。

债权人启动最高额抵押权实现程序是导致最高额抵押权确定的原因之一，但最高额抵押权的确定并不一定导致最高额抵押权的实现。有一债权到期未获清偿，即导致债权人启动最高额抵押权的实现程序，而不必等到所有债权均到期且未获清偿。

国外有将申请拍卖抵押物的程序列入强制执行法，可以不通过诉讼程序进行的立法例，在我国没有这一规定，同时由于“流质契约的禁止”，当事人不可以在最高额抵押担保协议中约定债务人到期不履行义务，将抵押物归抵押权人所有，因此抵押权人实现抵押权应依照我国《担保法》第六十二条、第五十三条的规定，通过与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，或者向人民法

院提起诉讼，通过司法诉讼程序实现自己的抵押权。

最高额抵押权人在自己的债权得到清偿后，应主动到登记机关涂消抵押权登记，以解除抵押人财产权利的拘束。同时，设定的抵押只能一次登记一次有效，多次重复使用。

五、最高额抵押权消灭的原因

导致最高额抵押权消灭的原因主要有：

(一)债务清偿，导致抵押权人的抵押权消灭。其中包括抵押物经过抵押人和抵押权人协商折价归抵押权人所有以清偿债务，和抵押物经过依法拍卖、变卖，并以所得价款偿还抵押权人的债务以及债务人以其他方式偿还了债务。由于最高额抵押权所依存的债权已经消灭而导致抵押权人的抵押权归于消灭。

(二)抵押物灭失导致最高额抵押权消灭。笔者以为，抵押权是从属于特定物上的他物权，必须依靠一定的物存在，如果没有了物，也就没有了依附于物上的抵押权。皮之不存，毛将焉附。对不可归责于抵押人的原因导致抵押物灭失，抵押人所获得的赔偿金或补偿费用可以用于清偿债权人(抵押权人)的债权，也可以作为继续提供担保的财产进行抵押担保，如继续提供担保的，应认为是重新设定抵押担保，原最高额抵押权消灭。对可归责于抵押人的原因导致抵押物灭失，应认为最高额抵押权消灭，抵押权人可以要求抵押人重新提供担保，或要求债务人清偿债务。

(三)除斥期间的经过而导致最高额抵押权消灭。除斥期间是指法律规定的某种权利的存续期间，除斥期间届满后，权利即消灭。我国《担保法》没有规定最高额抵押权得除斥期间，但依照我国其它法律规范中关于除斥期间届满后，权利即消灭的规定，在除斥期间届满后抵押权人应无权要求抵押人承担担保责任。

六、最高额抵押担保制度的不足和健全

最高额抵押担保制度与其它法律制度一样，从其诞生的第一天起，在促进社会经济发展的同时，也有其不合理的一面，就是债务人处于弱势地位，易受抵押权人(债权人)的摆布。有的债权人为图方便和自己债权的安全性得到保证，而有意让债务人提供较大额的最高额抵押，并进行相关登记，一旦最高额抵押设定后，债权人又利用自己的优势地位，随意减少交易的发生或不发生交易，导致抵押物的价值受到不正当的拘束，进而束缚债务人的经济活动。

同时，由于最高额抵押所担保的交易双方当事人之间的关系往往是长期而密切的，因此，作为债权人的银行或供货商可以通过设定抵押权，达到支配债务人的经济活动，左右其存亡。凡此种种，由于债务人处于明显的弱势地位，对债权人的要挟缺乏必要的法律保护，这对债务人、抵押人乃至整个社会经济秩序都是不利的。试举一例。

1999年4月4日，原告与被告签定最高额抵押担保借款合同一份，约定：自1999年4月4日起至1999年10月20日止，由贷款人根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高限额不超过15万元的贷款，每笔贷款的金额、期限、利率、用途、还款方式以借款借据为准，借款借据是借款合同的组成部分，有同等法律效力;抵押人愿以价值22.3万元的房产、机器设备作为该合同载明借款的抵押物;借款人应按期清偿贷款本息，对逾期贷款在逾期期间按日利率万分之三计收利息;并规定了借款人的违约责任，同时约定抵押财产由抵押人办理财产保险，如发生在保险责任内的损失，保险理赔款应用于提前向贷款人归还贷款本息或向第三人提存，不足部分由抵押人弥补或由借款人另行提供担保，否则，贷款人有权降低相应的贷款额度或提前收回贷款。合同签定后，原告按约定在工商部门办理了抵押登记，并口头向被告申请要

求贷款，但没有办理有关的保险手续，被告以原告未履行相关义务以及信用度差为由，没有向原告发放贷款。原告起诉要求被告赔偿违约损失。

此案中，假如原告办理了抵押物的相关保险手续，而被告依然可以以种种理由不向原告发放贷款，处于弱势地位的被告所能获得的救助是非常有限的。由于最高额抵押的设定并存在，抵押人无法用被抵押的财产再进行抵押而获得其他资金上的援助，对抵押人的经营活动产生很多不必要的限制，无疑对抵押人是不利的。现有的法律制度中没有相关规定，也没有对抵押权人的制裁措施。

就我国现有的最高额抵押担保法律制度而言，也有较明显的缺陷：(一)债务人的特定性没有明确界定。大家知道，抵押担保法律关系的当事人通常是两方或三方：如果债务人以自己的财产提供抵押，即债务人就是抵押人，这时，抵押担保法律关系的当事人就是两方：抵押权人和抵押人。但也有债务人以外的第三人为债务人的债务提供抵押担保，在这一法律关系中就存在三方当事人：债权人、债务人和抵押人。前一种类型，即债务人就是抵押人的，债权债务关系的双方当事人就特定化、明确化;后一种情况，即存在三方当事人的情况。(二)在适用范围上，我国《担保法》规定的也较为狭窄。由于商品在法律上没有明确的含义，在政治经济学中解释为用来交换的劳动产品，而在现实中技术开发合同、技术服务合同、劳务合同等标的往往就是劳动本身，且债权债务关系当事人往往比较固定，又具有较长期的业务协作关系，对此却不能设立最高额抵押担保，是没有理论根据的。(三)我国《担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”缺乏必要的理论依据。对此立法，我国法学理论界批评较多。④

以上种种制度和立法上的缺陷，应在酝酿制定中的《物权法》中进行规范，以体现法律救助弱势群体的法制精神。首先，应确立诚实信用原则在物权法中的基本原则地位，并加以确定化，如规定“因不可归责于债务人或抵押人原因而致交易不发生，或抵押权人恶意减少交易发生的，抵押权人应承担赔偿责任。”作如此规定，上述案例中的原告就可以要求被告赔偿损失了，否则原告要求被告赔偿损失缺乏必要的法律依据，而只能要求被告履行合同。

针对上述我国最高额抵押担保制度中的债务人不确定的缺点，笔者以为对《担保法》第五十九条改作如下规定：“┅┅是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对债权人与特定债务人在一定期限内连续发生的债权作担保。”应更为贴切。

同时，笔者以为没有必要对最高额抵押担保债权的范围仅限于借款合同和商品交易合同。相反，应规定在最高额抵押登记时，对最高额抵押所担保的债权种类进行一并登记，同时规定当事人之间不得就不同性质的交易进行一揽子抵押担保。这样规定既可以避免因范围过窄而给当事人交易造成负担的不足，又可以避免因一揽子抵押担保-概括最高额抵押担保可能给债务人及债务人的其他债权人造成影响。如果不要求当事人之间仅能就一类交易设立一项最高额抵押，而准许概括最高额抵押担保的存在，抵押权人，特别是大额最高额抵押权的抵押权人可以利用自身的优势地位收集债务人的其他债权，进而行使优先受偿权，直接侵害抵押顺序在后的其他抵押权人的利益。

设立最高额抵押的目的是方便交易，节约交易成本，有效保障债权人利益，如果限制最高额抵押担保主债权的转移，不仅有悖于契约自由的原则，也不利于当今市场经济的发展。“最高额抵押权，于决算起届至债权确定时，得与此债权一同转移，但于债权额未确期间，惟得与发生债权之母胎契约关系一同转移，从而应以基础关系契约之当

事人及受让人之三面契约为之。其发生个个债权，得由抵押权分离，单独让与之方法为之。此时，其债权脱离抵押关系而成为普通债权。”⑤由于最高额抵押权具有相对独立性，在未确定前，某一特定债权是否为最高额抵押所担保尚不得而知，而在最高额抵押权确定(决算)后，最高额抵押所担保的债权就和普通抵押权无异，限制最高额抵押担保的主债权转移没有现实意义，故不应限制最高额抵押担保的主债权转移。