详解财产抵押在律师业务中的运

【哪些财产不能抵押】详解财产抵押在律师业务中的运用

在律师业务中，常遇到债权债务关系明确而债务人无力清偿的经济纠纷案件，这些纠纷有的是债务人骗买骗卖，买空卖空所形成的;有的是因债务人经营不善或者市场行情变化而导致的。遇此案件，律师若直接代理诉讼，胜诉是极为容易的，但到了执行阶段终因无财产可供执行，货款贷款仍不能收回。律师若能根据具体情况在不同的阶段帮助当事人设定一定的财产抵押，就可以减少或避免出现上述情况。

一、抵押权及种类

抵押权是为了保证一定债务的履行而设立的一种担保物权。具有以下特点：第一，设定抵押权的债权人，在债务人的清偿顺序中优先于变通的债仅人;第二，它是以特定物的财产价值作担保的，而不是以债务人或第三人的一般财产价值作担保的，因而它可以避免在债权成立时债务人或第三人现有的一般财产虽能清偿债务，但之后债权无限成立，债务人或第三人现有财产逐步减少，而导致先成立的债权不能实现。正因为如此，在商品赊贮赊销活动中，抵押权的动用越来越被人们重视，并有优于人保的趋势。

有些国家根据不同的标准将抵押权分为抵押权和质权。如日本以是否转移担保物的占有为标准，将不转移占有的称为抵押，将转移占有的称为质;东德根据担保物的性质不同将不动产作为担保的称为抵押，以动产作为担保的称为质。我国《民法通则》没作具体分类，统称抵押权。但根据实践需要在法律上可将抵押权作如下分类：

(一)法定抵押与约定抵押。依照法律规定而直接发生的抵押，依照当事人的合意而设定的抵押。

(二)不动产抵押与动产抵押。以不动产作为抵押物的为不动产抵押;以动产作为抵押物的称为动产抵押。

(三)财产抵押与权利抵押。以一定价值的财产作为抵押的为财产抵押;以所有权以外的可以让与的财产权(如债权、股票、债券、知识产权等)为抵押的为权利抵押。

二、抵押权的设定及实现

律师在业务活动中，可在不同的阶段帮助当事人设定抵押权。

(一)签约时抵押。当事人在经营活动中往往由于不了解对方的履约能力，轻易与对方成交而上当受骗，或者不敢与对方成交而失去成交的好机会。律师在参与谈判签约时，除了了解对方的一般资信情况外，为了保证交易的安全，在一定情况下，可要求债务人或第三人提供一定的财产抵押。若主合同交付的标的物是特定物，可用交付的标的物作抵押物。

(二)非诉讼抵押。当事人双方发生纠纷委托律师和解或调解，在债务人清偿能力较差的情况下，律师一般不要轻易建议当事人直接起诉。因为诉讼所需的时间较长。诉讼中债务人的财产状况可能更加恶化，且诉讼会使双方的对立情绪增加，胜诉后生效的法律文书也不能执行或难以执行。律师参与和解，主持调解，时间短，不伤和气，易达成协议，这时，在协议中又可要求债务人或第三人提供一定的财产担保。只要在协议中设定抵押，不论之后债务人是否自愿履行，还是债务人的一般财产状况进一步恶化，债权人的债权实现都有了财产上的保障。这种办法比在直接诉讼胜诉后而债务人无可供执行的财产的效果要好得多。

(三)诉讼抵押。诉讼中若以判决的方式结案当然不可能设定抵押，但若是以调解的方式结案，特别是在债务人清偿能力较差的情况下，设定抵押不但可能，而且十分必要。债务人在清偿能力较差时，必定会提出延期付款、分期付款的调解方案，作为债权人的代理律师可利用债务人想延期付款、分期付款的心理，要求债务人或第三人提供一定的财产抵押。这样，债权人虽在债权实现的时间上作了让步。但将来债权的实现却有了财产上的保证。

哪些财产可作为抵押物呢抵押物必须是有担保价值和能够转让的财产，且一般应选择易于估价、变卖、适用适销的财产。可供抵押的标的物有以下几种：(1)不动产如房屋，厂房等建筑物及地上物;(2)动产如车辆、船舶、飞机、设备、工具、原材料，企业资产等：(3)某些财产权利，如债权(仓单、提单、票据等)、股票、专利权、著作权，商标权。下列财产不可能作为抵押物：①国家所有的土地、矿藏等自然资源;②职工宿舍、学校、食堂、幼儿园等企业的福利设施及物资;⑧所有权有争议的财产及抵押人不享有所有权或经营权的财产;④法律，法令禁止转让流通的财产如金银、武器;⑤依法进行查封扣押的财产;⑥不能强制执行的财产。

如何设定抵押，外国法律一般采取公示原则，不动产以登记为公示方法;动产以交付(占有)为公示方法。在立法上又分为成立要件主义与对抗要件主义。前者以公示作为抵押权成立的要件，不经公示抵押权就不能成立如德国、瑞士，后者抵押权以当事人的意思表示即可成立，公示主要是为了对抗第三人。《民法通则》对抵押权的设定没作具体规定，从最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第112条的规定可以看出，我国的立法主要是采取对抗主义，即只要当事人双方合意，抵押关系即可成立，抵押物的登记或交付并不是抵押关系成立的必要条件。但实践中，为了有效地对抗第三人，防止抵押人将抵押物转让给第三人，本人认为在设定抵押时，仍应遵循公示的原则，具体可用下列公示方法：

(一)登记。凡属在主管机关有登记的抵押物在设定抵押时应到主管机关办理抵押登记。如以房屋作抵押的应到房产部门登记;以车辆作抵押的应到车管部门登记;以商标权、专利权作抵押的应到工商局、专利局登记;以银行存款作抵押的应到银行登记。

(二)交付(占有)。以动产或某些财产权利作抵押的，若不能通过登记方式公示，可将抵押物交付给抵押权人，若抵押人不愿交付给抵押权人的，也可以将抵押物交付给第三人(如主持调解的律师、公证员、法院等)，以某些财产权作抵押的，则应交付权利证书(如交付股票、债券、包单、提单、存单等)。

(三)以其它明认的方法公示。在抵押物既不能以登记方式公示，义不能交付，不便交付或者抵押人不愿交付时，在设定抵押时应尽可能地采用—些其它能明认的公示方法公示，如在抵押物上写上抵押标记、张贴抵押告示、由抵押权人派人看管抵押物等。

设定抵押除了遵循公示原则外，一般还应采取书面形式，既可另订书面协议，也可以在原债权文书中写明，在特殊情况卜，有其它证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，也可以不订立书面协议。抵押协议一般应写明以下内容：①抵押人，抵押权人、被担保债权;②抵押物的名称、规格、数量、作价、处所、完好程度、设定抵押状况;②抵押财产的保管方式、保管责任、意外损失的风险责任：④抵押物的处理方式;③双方商定的其它条件。抵押协议签订后，最好在公证机关办理公证。

在设定抵押时，还应注意以下几个问题：①就同一财产设定若干抵押权时，其价值必须大于儿项债权之和;②就同一财产设定不同顺序的抵押时，应注明抵押的先后顺序;②以国营企业的固定资产作抵押时，须经主管部门和财政部门批准;④抵押协议中不得约定债权已届清偿期而未清偿时，抵押物所有权转移于抵押权人。外国法律称之为流质禁止。这主要是为了防止债权人一时急迫，以高价之物而供较小数额债权之担保，在不能清偿时，不得不忍受所有权的丧失。但已届清偿期后达成的抵押物所有权转移于抵押权人的约定应为有效。

债务人到期不清偿债务时，抵押权人如何从变卖抵押物的价值中优先受偿。外国的立法大致有三种方式。一种是抵押权人的申请无需经过法院审理而依强制执行法执行，如法国、德国，台湾;第二种依拍卖法拍卖，如日本;第三种桉当事人的约定变卖或者由抵押权人自行变卖。我国《民法通则》第89条只原则规定了“债权人有依照法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到受偿”。《意见》第ll3条中规定“以法律限制流通的财产作抵押的，在清偿债务时应由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿”。本人认为上述规定表明，除了属法律限制流通的抵押物应交有关部门收购外，是允许依当事人的合意变卖或抵押权人自行变卖抵押物的。因此，在我国法律还未作出具体规定的情况下，对抵押物可按以卜几种方法处理而优先受偿：①或按抵押协议约定的或高债务届期后达成的变卖协议所确定的方法变卖;②抵押物若已转移占有，抵押权人可行变卖;③若抵押物没有转移占有，抵押人又不愿以抵押物清偿债务时，抵押权入可在公证机关申请办理具有强制执行证明的债权文书的公证后，申请法院强制执行;小以限制流通财产作抵押的，交有关部门收购。