关于加强建设工程施工分包合同

【施工合同主要内容】关于加强建设工程施工分包合同管理全面提高我市工程建设管理水平

国家建设部和国家工商行政管理总局已于2003年8月13日颁布了《建设工程施工专业分包合同(GF-2003-0213)》和《建设工程施工劳务分包合同(GF-2003-0214)》示范文本，为使《建设工程施工专业分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》两个文本在我市顺利实施，大连市工程建设造价管理处组织相关专家结合我市实际对两个分包合同示范文本进行了修订， 2003年12月31日大连市建委、大连市工商行政管理局联合以大建价发[2003]263号文发出通知，要求各有关单位从2004年起贯彻执行。

下面我就如何理解学习贯彻两个施工分包合同文本讲几点意见：

一、推行建设工程施工分包合同文本是规范建筑市场和提高工程建设管理水平的需要

建设工程施工分包合同示范文本的推出使建设工程施工合同体系逐步完善。建设工程施工合同自1991年推行示范文本和1999年修订以来，建筑市场只有单一的总承包施工合同文本。在分包各类专业工程和劳务作业时，一些企业由于自行签订的分包合同条款不完备，导致当事人的合法权益难以得到保证，拖欠民工工资的现象比较严重。施工分包合同示范文本的颁布，完善了建设工程施工合同文本的体系，将有利于进一步明确建设工程发包人、承包人以及分包人在承包、分包工程中的权利和义务，保护各方的合法权益。

推行建设工程施工分包合同文本是规范建筑市场秩序和提高工程建设管理水平的治本措施之一。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》规定：“总承包单位只能对非主体、非关键作业进行分包”。还规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。新颁布的建设部第124号部令第八条规定："严禁个人承揽分包工程业务"。但由于过去没有施工分包合同文本，我们一些总承包单位违法分包和包工头个人承包分包工程的现象比较普遍，这种无序的竞争严重地干扰了建筑市场。

施工分包合同文本是双方行为的法律依据，它制约着承包人和分包人。合同文本中对总包与分包的关系、分包人的资质、承包人和分包人的权利义务、违约责任等都作了明确规定。它的颁布和实施，使发包、承包、分包工程行为进一步受到法律、行政法规以及部门规章的约束，逐步走上法制的轨道，对提高工程建设管理水平和规范建筑市场秩序将起着重要的作用。

二、《建设工程施工专业分包合同》示范文本的特点和主要内容

(一)施工专业分包合同的特点及与总包合同的区别

建设工程施工专业分包合同示范文本共分3个部分、11个单元、38条、141款。施工专业分包合同与总承包合同有着以下显著不同点和区别：

1、施工专业分包合同是建设工程施工合同的从合同

施工专业分包合同的存在必须以施工总包合同的存在为前提。如果施工总承包合同不存在，施工专业分包合同也就不存在。因为在施工专业分包合同的履行过程中，分包单位还应当履行总包合同中的相应条款。同时分包工程的责任承担由总承包单位和分包单位承担连带责任。连带责任是指对于分包工程发生的工期、质量责任以及违约责任。发包人可以向总承包单位要求赔偿，也可以向分包单位要求赔偿。总之，施工专业分包合同是依附总承包合同而存在的从合同。

2、合同当事人不同，即分包合同主体不同

总承包合同的当事人主体是工程项目发包人和施工总承包单位，而施工专业分包合同的当事人主体是施工总承包单位和施工专业分包单位。

3、合同客体不同

总承包合同的客体是全部工程或工程主体部分，而分包合同的客体只是总承包单位承包工程的一部分，即某一部分专业工程。

4、合同内容不同，即权利与义务不同

施工专业分包合同是施工专业分包单位与总承包单位之间的权利和义务，施工专业分包单位并不与工程发包人发生权利和义务，只是与总承包单位向发包人承担连带责任。

由于施工专业分包合同是施工合同的系列部分，因而制定的原则依据应与总承包施工合同一致。

(二)建设工程施工专业分包合同文本的结构和主要内容

专业分包合同的结构

专业分包合同主要是依据有关工程建设的法律、法规及规章，结合我国实际情况，并借鉴了国际上广泛使用的FIDIC土木工程施工专业分包合同条件制定的。

《建设工程专业分包合同》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成。

(1)《协议书》是体现专业分包合同最具有法律性的文件，它包括了合同主体、客体、双方最主要的权利和义务，以及为全面履行合同的组成施工专业分包合同的全部文件，并且合同当事人在《协议书》上签字盖章，完成合同签订和生效的法律手续。

(2)《通用条款》是依据各类分包合同中共性的内容制定的。因此《通用条款》具有很强的通用性，基本适用于各类施工专业分包合同。

(3)《专用条款》是根据具体工程的特点，对《通用条款》需要具体化的内容和对《通用条款》的补充进行协商一致后约定的条款。

《建设工程施工专业分包合同》使用的模式与总包合同基本一致。

专业分包合同文本的内容

《建设工程施工专业分包合同》主要内容包括：3个部分、11个单元、38条、141款和《工程质量缺陷保修书》。

第一单元是词语定义及合同文件。这个单元包括“词语定义”、“合同文件及解释顺序”、“语言文字和适用法律、标准及规范”和“图纸”4条，38款。"词语定义"条有27款，也就是对合同条款中一些关键性词语给出定义，以解释合同当事人对这些词语的理解不同而产生争议。由于是施工专业分包合同，在词语定义内特别对直接涉及"总包工程"(1.6)、"分包工程"(1.7)、"总包合同"(1.11)、"分包合同"(1.13)等最关键的四个新词语都给出了定义，这是总包合同中没有的，大家要很好的理解。

第二单元是双方的一般权利和义务。这个单元包括“总包合同”、“指令和决定”、“项目经理”、“分包项目经理”、“承包人工作”、“分包人工作”、“总包合同解除”、和“转包和再分包”8条，25款。在这个单元中，第5条"总包合同"要重点理解。由于施工专业分包合同是从合同，因此(5.1)一是要求分包人必须了解总包合同内容，二是要求承包人应该提供总包合同文本。承包人应当允许分包人查阅总包合同除总包合同内承包价格以外的任何内容，如果需要，应当提供一份总包合同。(5.2)是分包人对分包工程责任。(5.3)是分包合同与总包合同的关系，以及分包人与发包人的关系。由于分包人与发包人没有合同关系，因此分包人不能绕过承包人与发包人发生任何直接工作关系，否则将视为分包人违约。规定这一条为的是保证工程的统一性和协调性。转包与再分包要严格遵照法律和行政法规的规定,不允许分包人转包和再分包。

第9、10条双方的工作要把具体时间、具体内容填写清楚，根据合同的专业分包工程特点有哪些在《通用条款》内未涉及的工作内容，在谈判时能够预见到的，都应在《专用条款》内一一约定。

第三单元是工期。这个单元包括“开工与延期开工”、“工期延误”、“暂停施工”和“工期竣工”4条，8款。

第四单元是质量与安全。这个单元包括“质量检查与验收”和“安全施工”2条，7款。

第五单元是合同价款与支付

实行工程预付款的，双方应在本合同专用条款内约定承包人向分包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。

在确认计量结果后10天内，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款(进度款)。按约定时间承包人应扣回预付款，与工程款(进度款)同期结算。

分包合同约定的工程变更调整的合同价款、合同价款的调整、索赔的价款或费用以及其他约定的追加合同价款，应与工程进度款同期调整支付。

承包人超过约定的支付时间不支付工程款(预付款、进度款)，分包人可向承包人发出要求付款的通知。

承包人不按分包合同约定支付工程款(预付款、进度款)，导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。(这是非常重要的一个单元)

第六单元是工程变更。这个单元只有“工程变更”1条，5款。

第七单元是竣工验收及结算。这个单元包括“竣工验收”、“竣工结算及移交”和“质量保修”3条，8款。

第八单元是违约、索赔及争议。这个单元包括“违约”(26条)、"索赔"(27)和"争议"(28)3条，9款。

违约是《通用条款》第26条内容。在本条款内由承包人和分包人约定各项违约的具体责任。

26.1款是承包人应负的违约责任有三条;

26.2款是分包人应负的违约责任有五条;

在本条款内双方必须对每一项的违约责任做出具体约定，根据《合同法》规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数量的违约金，也可以约定因违约产生损失的计算方法，根据这条规定双方可以对每一项违约责任，都做出具体约定。如承包人不支付工程款每迟延一天，应承担违约金多少元或按应支付工程款的比例计算;再如，分包人不按合同约定日期竣工，每迟延一天，应承担违约金多少元或按合同价款一定比例计算。总之，每一项违约责任都做出具体约定。填写这个条款过程中一定要具体和具有可操作性，不能马虎。在实施违约责任后，只要不解除合同，双方均应按合同相关规定履行。

第28条是争议条款在填写时要注意：诉讼是地域和级别管辖。如果采用诉讼方式，应在本款内选择具有管辖权的人民法院。仲裁不受地域和级别的管辖。仲裁制度一是协议仲裁(双方要协商一致);二是一裁终局。如果采用仲裁方式，选择哪个仲裁委员会要写清楚。总之，仲裁和诉讼只能选择其一。

第九单元是保障、保险及担保。这个单元包括“保障”、“保险”、“担保”3条，9款。

保险是《通用条款》第30条内容。在本款内承包人和分包人应当约定各自投保的内容及相关责任。虽然保险是自愿行为，但对分包人来讲，有一种保险是强制的，根据《中华人民共和国建筑法》48 条规定，必须对其从事危险作业的人员投保意外伤害险，并在分包合同内明确约定。

担保是《通用条款》第31条内容。担保是双方平等行为。承包人主要提供支付担保;分包人提供履约担保。担保金额可以按绝对值约定，或按相对值约定。

第十单元是其他。这个单元包括“材料设备供应”、“文物”、“不可抗力”、“分包合同解除”、“合同生效与终止”、“合同份数”和“补充条款”7条，21款。

材料设备供应是《通用条款》第32条内容。本条款双方应约定对分包人采购供应的材料设备有什么具体要求。对一些有特殊要求的材料或设备，应将特殊要求一一约定列出。

合同份数是《通用条款》第37条内容。合同正本份数已在《通用条款》内约定。本条款根据双方各自的需要，约定各需合同副本的份数。

补充条款是《通用条款》第38条内容。《通用条款》内除本条款外，约定了37个条款。这些条款是根据一般通用的条款约定，而专业承(分)包序列多达六十类专业企业，这些企业由于专业不同，各有其特点，本分包合同文本内的条款，不可能覆盖所有专业，因此，设置本条款是供分包人和承包人在谈判和签订合同时，对一些有特殊情况的工程和《通用条款》内没有包括的内容加以补充，因而设置了"补充条款"，并列为第38条，如果需要补充的内容较多，可以增列39条、40条至更多条款，以满足双方合同的签订和履行。

第十一单元是《工程质量保修书》。在填写时要注意保修内容、保修时间和保修金返还的约定和签字盖章。

三、《建设工程施工劳务分包合同》示范文本特点和内容

按照建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》，建筑

业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，劳务分包作为序列之一，即意味着劳务分包企业可以以独立资格向施工总承包企业或专业承(分)包企业分包劳务工程作业，建设工程施工劳务分包示范文本共分35个条款，3个附件。

(一) 劳务分包企业特点

劳务分包企业与总承包企业和专业承(分)包企业有着

本质上的不同，其具有如下特点：

劳务分包工程范围不同

根据《建筑业企业资质管理规定》，获得劳务分包资质的

企业可以承接施工总承包企业或专业承(分)包企业分包的劳务作业。这里非常明确的规定劳务分包企业只能分包劳务作业。在《建筑业企业资质管理规定》内对劳务作业则划分了13个类别，即木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金和架线作业。这13个类别有些可以再划分细一些。以上不论是13个类别，还是派生出的类别基本都是按照建筑业的习惯划分，也就是分部工程，劳务分包工程的范围也就是按不同的分部工程分包劳务作业。

劳务分包工程内容不同

劳务分包企业只是以企业的劳务人员向工程承包人提供

劳务作业，而工程承包人则是向发包人按工程项目或单位工程承包整个工程，既提供劳务又提供材料，还要进行全面工程的施工管理，其承包内容是全面的，即使承包人将部分工程分包出去，但也要进行承担管理责任。而劳务作业只是提供劳务作业人员，实施分部工程的劳务作业，对劳务作业的工程质量和安全生产负责，而不是全部管理整个工程。

劳务分包工程的优点

把劳务分包企业作为建筑业企业序列之一，有以下优点：

(1)组建劳务企业，可以有效地避免私招乱雇的现象发生，使施工劳务的提供从无序到有序;

(2)由原来临时雇用和松散性劳务提供转变为定点、定向长期稳定的劳务提供;

(3)有利于劳务人员技能的提高;

(4)规范了建筑劳务分包合同市场，对保证建筑质量和安全生产有很大的益处。

(二) 劳务分包合同的特点

劳务分包合同与劳动合同不同

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的协议，合同主体及当事人是用人单位和劳动者。而劳务分包合同的主体是施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业。劳动合同受《劳动法》调整，劳务分包合同受《建筑法》和《合同法》调整。

劳务分包合同的客体与总包及专业分包合同不同

总承包和专业分包合同的客体都是工程，而劳务分包合同的客体是提供专业技术操作工人的劳务服务，它所服务的对象是在保证质量的前提下，完成一定的作业量，而不是一个整个工程或一个专业工程。

建设工程施工劳务分包合同是建设工程施工合同的从合同。

劳务分包合同的存在，必须以总承包合同或专业承包合

同为前提，如果总承包合同或专业承包合同终止，劳务分包合同也就终止。因此，劳务分包合同属于从合同。

4、分包合同除了以上特点外，由于劳务作业有一定周期，所以劳务分包合同当事人双方需要签订书面合同，成为要式合同。由于当事人双方互相承担义务，享受权利，所以它又是双务合同。

(三)《建设工程施工劳务分包合同》的主要内容

根据劳务分包工程的特点，劳务分包合同与施工承包合同和专业分包合同相比较，其内容相对简单一些，因此没有采用总包合同或专业分包合同的结构形式，而采用协商填空式合同形式。

《建设工程施工劳务分包合同》除主体部分外，一共有35条。主要内容包括：

(1) 劳务分包工作对象及提供劳务内容;

(2) 分包工作期限和工作质量标准;

(3) 工程承包人和劳务分包人义务;

(4) 安全施工检查和防护;

(5) 劳动报酬采用方式;

劳动报酬可采用下列任何一种方式计算：

a固定劳动报酬(含管理费)

b、约定不同工种劳务的计时单价(含管理费)，按确认的工时计算;

c、约定不同工作成果的计件单价(含管理费)，按确认的工程量计算。

(6) 劳务分包报酬的中间支付和最终支付;

劳动报酬中间支付采用固定劳务报酬方式的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方式支付;

a合同生效即支付预付款多少元;

b中间支付：

第一次支付时间为某年某月某日，支付多少元;

第二次支付时间为某年某月某日，支付多少元。

……

采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定。

本合同确定调整的劳务报酬、工程变更调整的劳务报酬及其他条款中约定的追加劳务报酬，应与上述劳务报酬同期调整支付。

劳动报酬最终支付

全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。

工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。

劳务分包人和工程承包人对劳务报酬结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理。

(7) 违约责任、索赔和争议的解决方式;

(8) 禁止分包或转包等。

签订《建设工程施工劳务分包合同》时要注意下列事项：

(1)对于需要双方协商一致的条款，应根据实际情况填写，决不能省略不作约定;

(2)对于具体工程出现而本合同条款未列出的内容，双

方可以通过协商一致，加以补充;

(3)对于某些条款有几种可以选择的内容，可以根据工程情况选择一种，删除其他内容，也可以写"不采用";

合同协商一致后加盖与法人全称相符的公章，填写相应的内容，完成合同签订的最后法律手续。

最后讲几点要求：

1、 要认真学习贯彻建设部第124号令，即《房屋建筑

和市政基础设施工程施工分包管理办法》的各项规定。该部令对施工分包的种类、工程分包人的资格、分包合同形式、分包合同备案、工程担保、违法分包的处罚等都做了严格规定，是规范建筑市场的重要举措，也是施工分包合同管理的指导性规章。分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，并按照合同履行义务，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。施工分包合同文本的颁布和实施，使得建设工程合同文本得以配套，使合同当事人在订立、履行合同时能够依据法律的约束，遵循公平交易的原则确定双方的权利和义务，这对遏制违法分包和民工工资的拖欠，保护当事人的合法权益，规范我市建筑市场秩序将起到重要作用。

2、区(市)县合同主管部门要组织企业认真学习、宣传和推广使用《建设工程施工合同系列文本》。施工合同系列文本的内容和各项规定比较多，有些条款理解和掌握有一定的难度，特别是施工分包合同文本有些新的规定，如消化不好很容易在合同履行过程中发生纠纷。为了减轻企业的负担，我们不集中办培训班。各区(市)县和企业如需要我们服务的，我们可以到基层及企业进行面对面的讲解，欢迎大家及时与我们联系。

3、 要掌握分包合同与总包合同的区别和特点，使建设

工程合同文本能够配套使用。建设工程施工合同，按承包序列划分，包括施工总承包合同、专业分包合同以及劳务分包合同等。总包合同与施工分包合同的主体和客体是不同的，因此合同文本的使用也是不同的。建设单位与施工企业签订合同时应使用《建设工程施工合同》(也称总包合同)，即编号为GF-1999-0201;总承包企业分包专业工程时应使用《建设工程施工专业分包合同》，即编号为GF-2003-0213;总承包企业和专业承包企业分包劳务作业时应使用《建设工程施工劳务分包合同》，即编号为GF-2003-0214。

4、要加强建设工程施工合同管理，全面提高工程建设管理水平。工程建设管理水平的提高体现在工程质量、进度和投资的三大目标上，这三大控制目标的水平主要体现在合同中。只有严格执行合同这些规定，目标才能实现。各单位要加强建设工程施工合同管理，设立合同管理机构，配备专(兼)职合同管理人员，健全和完善合同管理制度，只有全面提高工程建设管理水平。

《建设工程施工专业分包合同》和《建设工程施工劳务分包合同》文本已从三月一日开始发行，有需要的单位可与造价处发行室联系电话：3639379

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