反担保概论

担保工作与法律有着千丝万缕的关系，我们接触的每一个项目都会涉及到法律问题，例如申保企业是否具有合法资格、注册资本的数额以及出资方式是否合法、股东会决议是否有效、反担保是否成立、相关合同是否严密等等。这些，都需要运用法律知识进行分析和评价，可以说法律与担保工作密不可分。在工作中我们发现与反担保相关联的法律问题是项目经理最关心也是咨询最多的，而反担保又是控制风险的主要手段，所以我们推出一个反担保专题，从最基本的定义、法律关系入手，结合以往的真实案例，对与反担保相关的法律问题进行细致、深入的分析，希望能对开展业务、控制风险有所帮助。由于所涉内容较多，我们将采取连载的方式，第一期首先推出的是反担保概述，包括反担保定义、反担保与再担保的区别、设置反担保的目的、原则以及反担保方式。

一、反担保的定义

《物权法》第117条第二款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定”。最高人民法院在《关于担保法若干问题的解释》中对反担保的适用作了明确的解释：“向担保人提供反担保可以是债务人也可以是债务人以外的第三人。”从这两款的规定我们可以看出，反担保是相对于本担保，即第三人为主债权人设立的担保而言的，也是以本担保为基础的，但反担保与担保并没有本质上的区别，行使的都是担保的职能，只是本担保担保的是主债权的实现，而反担保担保的是追偿权的实现。由于二者在本质上没有区别，所以在法律适用上也基本没有区别，反担保同样适用《物权法》、《担保法》以及其他与担保相关的法律。为了债务人而向债权人提供担保的第三人，在债务人逾期不履行债务时，必须依照合同的约定及法律的规定承担担保责任，以自己的财产来为债务人还清债务，而后，向债务人去行使追偿权。第三人为债务人向债权人提供了担保后，为实现自己的追偿权，他可以根据具体的情况，要求债务人或者债务人以外的其他人向其提供担保，这种担保被称为反担保。联系担保业务实践来理解反担保就是担保机构为担保申请企业向银行提供信用保证以后，担保机构为了降低风险，保障追偿权不落空，可以反过来要求申请企业向担保机构提供担保，这个担保就是反担保，反担保可以由申请企业自己提供也可以是第三人提供。

二、反担保与再担保的区别

再担保并非法律名词，在担保法、物权法中并没有再担保的概念。此概念是由国家经济贸易委员会《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》中确定的，指导意见中规定了再担保程序：进行再担保是由于担保机构提出再担保申请或达到强制再担保界限;再担保后，如果主合同履约不能，担保机构代偿后，再担保机构按约定比例承担相应责任;再担保机构与担保机构共同对债务人实施追偿。根据上述分析，再担保与反担保都属于为担保设定的担保，区别在于，反担保是由债务人提供，作用主要是为了担保机构对债务进行追偿，保障担保机构在代偿后能够向债务人或债务人提供的第三方担保进行有效追偿，督促债务人对主债权合同债务履约。而再担保主要由担保机构向再担保机构申请，主要作用在于分担担保机构的风险，提高代偿能力，并不具备督促债务人的作用。

三、设置反担保的目的

设置反担保的目的主要有两个，一是作为第二还款来源，二是督促债务人如期履行债务。

设置反担保是为了化解担保机构的风险，保证追偿权的实现。担保机构为债务人提供担保时，要求债务人或其他人提供反担保。当债务人不能履行还款责任，而由担保机构承担保证责任时，担保机构除了对债务人进行追偿以外，还可以对反担保保证人进行追偿，或者要求处置事先设置的反担保抵押物、或质押的动产、权利等，并从中优先受偿。因此反担保作为债务人第二还款来源，可以有效地降低担保机构的担保风险，减少代偿损失。虽然在考察企业的时候我们应着重关注企业的第一还款来源是否充分，但毕竟企业的经营承担着一定的市场风险、财务风险以及道德风险，所以在企业第一还款来源出现问题而无法按时偿还贷款的时候，第二还款来源也就是反担保则对保护担保人的利益起着至关重要的作用。

设置反担保的另一个作用是督促债务如期履行债务。担保机构大多是以中小企业作为服务对象的，在当前经济发展阶段，中小企业是当前经济活动中的活跃力量，但是中小企业却普遍存在着企业所有者、经营者素质不高、企业缺乏核心竞争力、企业经营不规范、管理水平较低等问题，加上当前我国信用体系没有完全建立，市场经营的变化极易诱发企业经营者的道德风险。通过设置合理的反担保，可以加大担保申请企业的违约成本，加强担保机构对担保企业的约束，促使其如期履行还款义务，从而降低担保机构的代偿风险。

四、设置反担保的原则

(一)可变现原则。担保机构要求担保企业设置的反担保措施，主要是反担保物权。应按照市场化原则进行设置。主要体现在交易市场化，即行使担保物权时，担保机构能够通过市场，对抵押物、质押物进行处置，将实物转化为资金。另外是担保物权核定价格的市场化，担保机构在设计反担保方案时，应主要按照市场化的价格进行设计，合理评估担保物的可变现价格，以保证行使担保物权时，变现价值能够充分覆盖债权。当然在选择反担保抵押物或者质押物的时候并不是价值越高越好，例如A企业申请500万的贷款担保，却提供了市值约1亿的房产作为抵押物，虽然抵押物的价值远远超过担保额度，表面看来价值充分，反担保能力强，然而价值这么高的抵押物变现起来却比较困难，很难找到合适的买家，而且抵押物的价值远远超过担保额度也会一定程度上削弱反担保的约束力。

(二)法律可追溯性原则。担保机构设计反担保方案，应充分分析担保企业的内部结构及外部关系，总结出担保企业的利益相关者了、以及实际控制者，最大化地将相关企业、相关人牵连进入反担保。一旦担保企业发生风险，担保机构可以尽最大可能对所有的利益相关人进行追偿。典型例子是要求担保企业的法定代表人或实际控制人、实际经营人签署个人连带责任反担保。

(三)债务人利益可触动性原则。反担保方案设置应尽可能地触动债务人的核心利益。这些反担保措施对担保机构追偿代偿资金帮助有限，如果发生风险，担保机构可能会遭受一定的损失。但是，如果担保企业违约，其遭受的损失将是极其高昂，甚至是无法承受的。这样，就可以对担保企业形成强大的威慑力，督促其履约。按此原则设计反担保方案的例子如：企业全部动产的浮动抵押、企业股权质押等。

五、反担保方式

根据《物权法》以及《担保法》的相关规定，担保的方式主要有人的担保、物的担保、金钱的担保。人保，就是通常所说的保证，是指保证人以自己的信誉以及全部财产为债务人设立的担保，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任;物的担保是指担保人以特定的财产为债务人设定的担保，当债务人不履行债务时，债权人即可对担保物优先受偿，具体方式包括抵押、质押、留置;金钱的担保主要是指定金，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

虽然反担保适用担保的规定，但并不意味着担保的方式都可以作为反担保的方式。《关于担保法若干问题的解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押”，可见，反担保的方式可以是抵押、质押、保证，而留置与定金则被排除在外，主要原因是留置和定金的性质并不适合反担保，无法作为反担保的方式。《担保法》第82条规定：“留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”，《物权法》第230条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。根据以上规定，留置权的成立应符合三项基本条件，一是债权人合法占有属于债务人之动产，这里要说明的是《担保法》规定只有保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债务，债务人不履行该债务的，债权人才享有留置权。而《物权法》并未对此进行限制，因此，留置权的适用并不受债权范围的限制，可以基于合同之债，也可以是不当得利、无因管理之债。而且债权人的占有必须是合法占有，如果因侵权行为占有动产则不能产生留置权，例如租赁期届满以后，如果承租人拒不返还租赁物，则即使在承租人无权占有租赁物期间对该租赁物支付了一定的保管、修缮费用，对该费用也不发生留置权;二是债权已届清偿期;三是债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。本条件对债权人可以留置的动产范围做出了严格的限制，保管合同中的保管费用之债与保管人对保管物的占有则是典型的属于同一法律关系。当然在债务人和债权人均为企业的情况下，留置的动产不必与债权属于同一法律关系，但要求有一定的关联性。

根据以上的分析，可以看出留置权不适合作为反担保方式，首先留置权要求占有的是动产，所以在房产、土地等不动产上也就无法产生留置权;其次即使担保人因其他法律关系而合法占有了债务人的动产，该动产与其因承担担保责任而产生的追偿权之间亦无成立留置权所必须的“牵连性”;最后即使通过约定合法占有债务人的动产，实际上也是质押权，而不是留置权。所以，无论怎么样设计，都很难将留置权作为反担保方式。在实践中经常有项目经理对

留置权的概念不是很理解，认为把房产证、土地证或者其他证件留在担保机构，担保机构就取得留置权了。对照留置权的特点以及举例，我们会发现留证件的做法与担保法意义上的留置并不相同，即使企业将证件留在担保机构并签订相关协议，担保机构也无权对留置的证件对应的房产或者土地行使优先受偿权。而留证件的做法对企业只有心理上的约束力并没有法律上的约束力，此种反担保方式没有任何法律上的效力。

定金不能作为反担保方式的主要原因有以下两点：1、定金一般无需签订专门的定金合同，通常只是在合同中约定定金条款，而反担保通常要签订反担保合同，对双方的权利义务作出比较详尽的约定;2、通常定金的收付双方互负义务，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，而反担保关系的双方并不互负义务，只有反担保人具有提供担保的义务，而本担保人并不负有任何义务。

综上，反担保的方式只能是抵押、质押、保证三种，可以由债务人提供，也可以由第三人提供。