关于抵押权的实现

【抵押合同生效】关于抵押权的实现

(一)抵押权的实现条件

抵押权的实现只有在具备一定条件时才能实行之。《担保法》第53条第1款规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，”依此规定，抵押权的实现应具备以下条件：一是须抵押权有效存在。当事人只有享有抵押权，才可以实现抵押权。如果抵押权无效，自然无从实现抵押权。如果当事人并无抵押权，当然也就不能实现抵押权。当事人与标的物的所有人并无抵押协议，或者其抵押权并不成立的，其当然也不能实现抵押权。二是须债务人的债务清偿期限届满。因为抵押权的作用主要是担保债权人于债务人不能清偿债务时其利益不会受损失，债务人的债务未到清偿期时，债务人也就并无清偿的责任。债务的清偿期限未届满，债务人是否能清偿债务尚不确定，债权人的利益是否受损失也不确定。因此，在此时抵押权人自不能实现抵押权以保证自己的债权受偿。

于此时，抵押权人完全可以请求债务人清偿，而无直接实现抵押权的必要。三是须债务人未清偿债务。债务人的债务清偿期限届满，债务人未清偿债务的，债权人的债权也就未能按时得到实现，因此，抵押权人可以直接实现抵押权。债务人的债务清偿期虽未届满，但债务人已确定的表示不能清偿债务时，则因债务人的债务也确定的于履行期限届满后不能清偿，抵押权人也可实现抵押权。但是若债务人的债务已经清偿，则抵押权人的抵押权因债务人清偿债务而消灭，抵押权人当然就不能再实现抵押权，也无抵押权可实现。四是须债务的未清偿不是因债权人方面的原因造成的。债务人在履行期届满未清偿债务，可能有各方面的原因：有的是不可抗力造成的;有的是因债权人方面的原因造成的。例如：债务人清偿时，债权人无正当理由而拒绝接受;有的是因债务人方面的原因造成的。只有在因债务人方面的原因未清偿债务时，抵押权人才可以实现抵押权，如因其他原因致使债务不履行，抵押权人不能实现抵押权。

(二)实现抵押权的程序

依照《担保法》第53条之规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，抵押权在我国的实现程序有两种方式：一是抵押权人与抵押人协商实现抵押权。作为实现抵押权的方法，我国担保法尊重抵押关系当事人的意见自治。在抵押人与抵押权人协商一致后，可以对抵押物折价、拍卖、变卖。二是抵押权人向法院提起诉讼实现抵押权。在抵押权人与抵押人就抵押权的实行协商不一致时，抵押权人可以向法院提起诉讼，法院通过案件审理后，可以作出裁决将抵押物拍卖或变卖，以价款优先清偿被担保的债权。在此处应说明的是，协商实现抵押权不是抵押权人提起诉讼的前提，《担保法》只是赋予当事人协商实现抵押的权利，而非施加义务。抵押权人可以在抵押权实现条件成就后直接向法院起诉，通过司法程序实现抵押权，而不必先与抵押人进行协商。

(三)抵押权与其他担保权并存时，抵押权的实现

1、抵押权与保证并存。在物权担保与保证担保并存时，担保物权优先，债权人可以优先行使担保物权。理由是：首先从权利性质上说，担保物权为物权，而保证关系为债权，主债权人对保证人享有的权利是债权。根据民法的一般原理，物权优先债权，因此，担保物权应优先于保证请求权利的行使。其次从保护债权人的利益来说，债权人先行使担保物权也较为方便。因为担保物权的权利人得依法直接就担保物的变价优先清偿，而债权人行使保证请求权须由保证人履行保证债务才能满足其利益。

2、抵押权与质权并存。从理论上讲，同一财产上抵押权与质权并存时，抵押权和质权都为约定担保物权，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿。抵押权和质押顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。需要强调的是，抵押权的公示方式是登记，质权的公示方式是对质物占有或出质权利的登记。因此，未经登记的抵押权因无对抗效力，即使成立在质权之前，也后于质权受偿。但是我国《担保法司法解释》第79条第1款特别规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。也就是说同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，无论质权成立在抵押权之前还是之后，法定登记的抵押权即登记生效的抵押权，永远优先于质权。此种规定的目的在于防止抵押人将财产抵押后又与他人恶意串通设定质权并以质权设定在先为由对抗抵押权，因此必须规定只要是法定登记的抵押权则一律可以对抗质权。但是，对于无须办理登记即可成立的抵押权，仍然必须按照权利设定的前后并考虑其他因素加以判定。

3、抵押权与留置权并存。大陆法系国家和地区均认为留置权优先于一切担保物权，我国《担保法司法解释》第79条规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”，可以看出留置权与抵押权并存时，留置权优先于抵押权。有人认为，留置权不能优先于成立在留置权之前的抵押权，这种观点是不妥的。因为留置权为法定担保物权，抵押权为约定担保物权，法定担保物权优先约定担保物权，是物权法上的原则。

(四)、实现抵押权的若干实践问题

1、关于抵押当事人未约定抵押物的抵押价值时抵押权如何实现。抵押当事人在抵押合同中一般应当约定抵押权担保的债权数额，如果当事人没有约定抵押权担保的债权数额，则应推定抵押权担保债权的全部，包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金及实现抵押权的费用。抵押当事人在抵押合同中除应约定抵押担保的价值外，也可约定抵押物的抵押价值。当事人在抵押合同中可以约定抵押物的部分价值抵押，也可以约定以抵押物的全部价值抵押。抵押当事人在合同中未约定以抵押物的价值部分或全部抵押的可以认定为全额抵押。以抵押物的价值全额抵押的，是否就是说于债务人不履行债务时，抵押权人可以取得抵押物的全部价值呢笔者认为，不能这样认识。全额抵押是以抵押物的全部价值设定的抵押担保，但即使在此情况下，抵押权人也不能以抵押物的全部价值来抵偿其债权，也只能是就抵押物变卖的全部价款优先受偿抵押担保的债权。

2、当事人约定债务人不履行债务时，可否以抵押物抵债由债权人直接取得抵押物的所有权。这就涉及到抵押权的实现方式。依我国法律规定，抵押的实现方式有拍卖、变卖、折价，其中抵押物折价是指以抵押物所折的价格优先受偿抵押权人的抵押担保债权，由抵押权人取得抵押物的所有权，实际上就是由抵押权人的一定价格买下抵押物，抵押权人就该抵押物的价值优先受偿。如果抵押物所折价格高于抵押担保债权，债权人应将高于的部分返还给抵押人，如果抵押物所折价格低于抵押担保的债权，债权人就不能受偿的部分请求债务人偿还。可见以抵押物折价的方式实现抵押权，是由债权人取得抵押物的所有权，但并不是以抵押物抵债，并不是以抵押物代偿债务。有的抵押合同中，当事人约定债务人于债务清偿期届满不能清偿债务时，以抵押物抵债，抵押物归抵押权人所有。此类条款属于流质契约，该条款是无效的。对此，我国《担保法》第40条规定“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。法律禁止流质条款的原因主要在于：从债务人的角度，防止债务人为经济困难所迫，以价值较高的抵押物担保小额债权而利益受损;从债权人的角度，防止抵押权设定后，抵押物价值下降，对债权人不公。因此禁止当事人约定债务人不履行债务时，以抵押物抵债由债权人直接取得抵押物的所有权，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益。

3、如何制约恶意行使抵押权。抵押权人实行抵押权时无视抵押物上其他权利或不合理低价折价、变卖、拍卖抵押物，损害其他权利人的权利，属于恶意行使抵押权。笔者认为，对于将抵押物以不合理的低价折价的，其他抵押权人因抵押权不消灭，仍然可以根据自己抵押权的顺序对抵押物行使抵押权，即便是顺序在后的抵押权，仍得以抵押物价值超出已实行抵押权的剩余部分为限，行使抵押权。另外债权人对抵押人也可以依据《合同法》第74条之规定提起撤销权诉讼。抵押人恶意行使抵押权，完全符合《合同法》74条“受让人知道债务人的明显不合理的低价转让财产”的条件，可以申请人民法院撤销对抵押物的折价行为。

对于将抵押物以不合理低价变卖或私分抵押物变现款的，其他抵押权人除可以按照合同法的规定提起撤销权诉讼外，还可以申请人民法院宣告私分抵押物价金的行为无效,并裁判有过错的当事人承担赔偿责任。该行为违背了《民法通则》基本原则中的诚实信用原则，人民法院可以据此根据当事人的申请宣告该行为无效。另外，《担保法司法解释》第78条规定“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿”，该条也可以作为裁判该私分行为无效的依据。

4、抵押权人可否对债务人其他财产的求偿。在债务人提供抵押物的情况下，抵押权人是否可以不行使抵押权，而在债务人到期不清偿债务时，要求债务人以抵押物之外的财产清偿债权。根据《担保法》第53条第2款规定“抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”以此看来，抵押权人必须先对抵押物行使抵押权，在抵押物不足以清偿债权时，抵押权人可以对债务人的其他财产有求偿权。但笔者认为抵押权只是意味着抵押权人对特定的抵押物有优先受偿权，抵押权人同时也是债权人。在债务人到期不履行债务时，债权人有权要求清偿债务，债务人不能以抵押权人有物上担保权利而拒绝履行债务。因此在我国担保法司法实践中应承认抵押权人在对抵押物行使抵押权之前，可以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿要求