转质制度立法的必要性

[摘要]转质是质权人享有的一项重要权利，分为承诺转质和责任转质两种类型。二者虽然性质基本相同，但在成立的条件、质权人的责任以及转质权实行的要件等方面却有很大不同。我国有必要在立法上明确规定转质，但对责任转质应规定严格的条件。

[关键词]转质 承诺转质 责任转质

转质作为质权法律关系中质权人享有的一项重要权利在国外民法中得到了普遍认可，我国担保法则没有明文规定，理论中对我国法律是否应确认转质制度尚有不同认识，司法实务中对承诺转质已认可。值我国制定物权法之际，本文仅就转质的相关问题作一探讨，以期对于物权立法有所裨益。

一、转质的概念

转质，是指在质权关系存续期间，质权人以自己的责任或经出质人同意，为供自己或他人债务的担保，将质物移转占有于第三债权人而为其设定新质权的行为。第三债权人称为转质权人，质权人亦称为转质人。关于转质的性质，理论中争议甚大，归纳起来主要有以下四种观点[1].

(一)附条件质权让与说

认为转质是质权人将其质权让与转质权人，但以转质权人的债权因清偿或其他原因而消灭时质权复归质权人享有为条件。

(二)质权出质说

认为转质实为权利质权之一种，即质权人以其享有的质权为标的为其债权人设定的质权。

(三)债权与质权共同出质说

认为转质为质权人将质权与其所担保的债权共同设定质权于第三人，奥地利民法采此说，该法第454、455条规定，转质权人如欲实行质权，不仅须自己的请求权已届清偿期，而且也须原质权人对第一债务人的请求权已届实行之时期。

(四)新质权设定说

认为转质是质权人以出质人提供占有的质物为标的，为供自己债务之担保而设定新质权的行为。

上述诸说中，第一、二种观点不仅与质物转移第三人占有而成立质权的事实不符，而且也与质权不得与其担保的债权分离而为处分的理论——质权的附随性相悖;第三种观点虽符合了质权的附随性，但显然忽视了“将质物转质”的事实。因此，比较起来第四种观点比较符合转质的客观事实，具有相对的科学性。笔者认为，从本质上讲，转质实为质权人以出质人提供其占有的质物为标的，而为转质权人设定的新质权，转质权与原质权是相互独立的两个质权关系。在转质权存续期间，原质权并未消灭，而且质权人既没有处分其质权，更没有处分质权所担保的债权，只不过此时转质权的效力优先于原质权而已，也就是说转质权所担保的债权优先于原质权所担保的债权而就该质物的交换价值受偿。

二、转质的价值

转质不仅是质权人享有的一项重要权利，而且具有其独特的价值功能，这正是各国或地区民法普遍认可这一制度的基础之所在。

(一)设立转质制度有利于克服质物的使用价值不能得以充分发挥的缺陷

质物之所以能成为质物，是因为质物本身具有一定的使用价值和交换价值。绝大部分国家法律均规定，质权人对质物只有占有权而无使用权，质物的使用价值不能得以发挥，从而不能更好地发挥质物的经济效用。而质物的再次设质，可充分发挥质物的担保功能，使其价值得到极大的张扬，这从另一角度克服了质物使用价值利用率低的缺陷。

(二)设立转质制度可有效地降低质权人对质物的机会成本

在没有转质制度的情况下，质权人只能占有质物，却无法利用质物，这不仅是资源的

闲置，而且有较高的机会成本。例如，质权人占有一质物，假设保管质物费用为 5元，同时，质权人与另一债权人有一笔交易，需质押后达成交易，并且质权人从该交易中获利100元。在没有转质制度情况下，质权人对质物的机会成本为 105元;而在有转质制度情况下，质权人获得纯收益95元。显然，转质制度是有效率的。

(三)设立转质制度可降低交易费用并转移质物的风险

在上述案例中，质权人通过转质可促成交易，从而降低交易成本;而且质物毁损、灭失的风险也转移于债权人。就质权人而言无疑是一个既减少支出又获取收益(交易成立后的收益)的好机会。

(四)转质制度是一种物权激励机制

质权具有融通资金和物资的功能，主要通过质权的设定而实现;转质实际上是质权的再设定，通过转质而赋予质权人利用物的权利，使质物有再度流动的功能。因此，转质制度是一种激励质权人利用质物，促进金融流通的激励机制。

三、转质的类型

(一)承诺转质

承诺转质是指质权人经出质人同意，为担保自己的债务而将质物移转于第三人占有，并就该质物再为第三人设定新质权的行为。承诺转质实质上是出质人同意以自己的财产为质权人的债务提供担保，从而在质物上再设定一个转质权，转质权人成立后原质权并不消灭，从而在同一质物上成立两个相互独立的质权。当然转质权不受原质权的限制，而且在效力上优先于原质权，具体表现在：第一，转质权所担保的债权清偿期和债权数额，可以不受原质权所担保的债权范围的影响，即使超过原质权所担保的债权范围，亦并非无效。第二，原质权因主债务人向原债权人清偿债务而消灭以后，转质权仍然存在，转质权人的权利并不因主债务人的清偿而受到影响。除非出质人或质权人向转质权人全部清偿债务，才能使转质权人的质权消灭，并可能使出质人取回质物。第三，转质权人在自己的债权已到清偿期时，无需考虑质权人是否已具备实行质权的条件，便可以直接实行其质权。

从民法理论及各国担保实务看，承诺转质的成立须符合以下要件：第一，须在原质权存续期间内设定。虽然承诺转质而成立的新质权独立于原质权，但转质毕竟是质权人享有的权利，因而必以原质权的有效存在为前提，而且转质权的设定并不影响原质权的效力，只不过转质权优先于原质权;也就是说在转质权所担保的债权未得清偿前，即使质权人的主债务人届期不履行债务，质权人亦不得实行其质权。但是，一旦转质所担保的债权未经实行质权而得以实现，或者转质权人虽实行其质权而质物价值尚有剩余的，那么，原质权人则可就质物或质物的剩余价值实现其债权。所以，本文认为，承诺转质必以原质权的存续为前提条件，否则，即使出质人同意以原为“质权人”设质的动产(质物)为“质权人”的债务设定质权担保，那么，也只能是一个与承诺转质有本质区别的质权。例如：为担保乙方之债务，甲以其所有的一台电视机为债权人丙设定质权，在丙之质权存续期间，为担保质权人丙的债务，经出质人甲同意，丙将其占有的甲为其设定质权的电视机(质物)移转于其债权人丁占有，而为丁设定质权，这一行为系承诺转质行为;反之，如果丙享有的质权因主债务人乙届期履行而消灭，为担保丙的债务，甲仍同意以原为丙设定质权的一台电视机为债权人丁设定质权，此时的质权设定行为系一般质权设定行为，而不是承诺转质行为。其本质区别在于承诺转质关系中的质权人(债务人)与一般质权关系中的债务人对质物承担的损失赔偿责任不同。质权人对质物仅因转质所生不可抗力损失不负责任，而因过错所致质物损失，则负赔偿责

任;一般债务人除因质权人实行质权而致出质人损失应予补偿外，对质物不负任何责任。第二，须经出质人同意，这是承诺转质的本质条件，也是其与责任转质的根本区别之一。第三，须订立转质合同。由于我国担保法尚未规定转质，因而转质合同在法律上亦无明文规定。本文认为实践中可适用《中华人民共和国担保法》第六十四条和第六十五条的规定，但应注意以下两点：首先，转质合同中的出质人问题。一般质押的出质人则为质物的所有人，而承诺转质系质权人将其占有的出质人的质物为第三人再设定质权，因此，转质合同中的出质人是原质权人而不是质物的所有人——原出质人。这是承诺转质与一般质权的又一区别。其次，转质合同从成立时起生效，而不是从质物移交于转质权人占有时生效(因此问题并非本文论述的中心，限于篇幅，不再详论)。第四，须移转质物的占有，转质权自质权人将质物移交转质权人占有时成立。

(二)责任转质

责任转质，是指在质权存续期间，未经出质人同意，质权人以自己的责任将质物移转于第三人占有并为之设定质权的行为。

由于责任转质不须经出质人的同意，而处分出质人的财产会增加出质人的风险负担和债务履行的约束。因此，为保护出质人的利益，协调有关当事人的利益冲突，法律上有必要对于责任转质限定严格的条件。由于我国尚无法律明确规定，参考国外民法立法及实务，本文认为责任转质的成立必须符合以下要件：

1.责任转质不宜适用于出质人特别申明将要取回的质物。某些质物，如祖传的家具、珍藏的金表等特定物，出质人在出质时申明将要在清偿债务后取回，质权人不能实行责任转质，否则，将有可能导致这些财产不能返还出质人，从而损害出质人的利益。

2.质权人必须向转质权人说明质物的权属，使转质权人明了该质物属于再度设质。如果质权人不予说明标的物为他人之物，而以所有人的资格就该质物再度设质，相对人可依善意取得原则取得质权，并不受前位质权的限制。这属于质权的善意取得，而非转质。

3.须于质权存续期间进行转质。法律设立转质制度的目的，在于避免质权存续期间内资金的固定，以使在此期间，对于同一质物能够再度利用。所以，质权的存续，为转质权存续的前提。质权尚未成立，固然无转质权发生可言;质权消灭，转质权通常也随之消灭。如非在质权存续中，质物即使仍由质权人占有，也不得进行转质。即使出质人愿为担保质权人的债务而为第三人设定质权，仍非转质，而为一般设质。

4.必须以自己的责任转质。所谓自己的责任，是指质物因转质所发生的一切损害，质权人不仅对因其过失而发生的损害负责赔偿，而且也应承担质物因不可抗力所造成的毁损灭失的风险。这是因为责任转质是未获得出质人同意而进行的转质，因而自应加重转质人的责任，以保护出质人的利益。

5.转质权担保的债权额，不得超过原质权担保的债权额的范围。由于转质是质权人将所得支配的交换价值赋予转质权人，因而质权人所处分的交换价值自应以他所得支配的交换价值为限;也就是说，转质权的各项内容均应受原质权的约束，不仅转质权所担保债权的清偿期不得长于原质权所担保债权的清偿期，而且转质权所担保的债权额也不得逾越原质权所担保的债权额。

6.须将质物的占有移转于转质权人。转质是质权人将质物另行设定新质权的行为，必须具备设定质权的一般要件，不仅质权人与转质权人之间应当达成书面协议，而且须将质物移转于转质权人占有。

责任转质于质物移转于转质权人占有时成立，并产生相应的法律效

力，主要表现在以下方面：

1.作为设定人的质权人的责任被加重。质权人对于因转质所受的不可抗力的损失，应承担责任。例如转质权人存放质物的仓库，因失火而致质物灭失时，质权人即应负赔偿责任。当然，对于纵不转质，质物仍不能够避免被毁损灭失的，其毁损灭失，质权人不负损害赔偿责任。

2.对原质权的约束。转质权一经设定，质权人的质权虽然存在，但其实现受到限制。质权人因转质权的设定，已将其所占有的质物的担保价值赋予转质权人，因而质权人便负有不得使原质权与债权消灭的义务，即他不得实行原质权、抛弃原质权以及为债务的免除行为和使债权发生抵消等。只有在原质权所担保的债权额超过转质权所担保的债权额时，质权人才得于其超过的范围，受主债务人的清偿或实现其质权。

3.质权人将转质的事实通知主债务人后，如果债务人未经转质权人的同意而对质权人为清偿时，其清偿额应予提前清偿转质权人的债权，否则不得对抗转质权人。

4.转质权人实行质权不仅应以自己的债权已届清偿期为条件，而且应以质权人的债权也已届清偿期为必要。之所以如此，是因为转质权依存于原质权的担保价值而存在，同时，转质权人也只能于质权人对于主债务人所享有的担保债权额实现其质权。

5.在就质物价值清偿债务，实现债权时，转质权人享有优先于质权人的受偿权。转质并非同一出质人于一个动产上设定两个次序以上的质权，而是质权人依照法律规定，就质物设定新质权。因而转质权人就质物卖得价金，当然有较质权人优先受偿的权利，否则转质权的效力即与第二次序以下质权的效力并无差异。因此，于有转质权的场合，出质人欲清偿债务，取回质物时，一般须先向转质权人为之。

(三)承诺转质与责任转质的区别

承诺转质与责任转质虽同为质权人在质权存续期间而为第三人设定的新质权，都是质权人所享有的权利，但二者也存在着本质的不同。表现在以下方面：

1.承诺转质必须经出质人同意，因此，转质所担保的债权范围并不限于原质权所担保的债权范围，超出部分仍具有法律效力;而责任转质无须经出质人同意，因而，其所担保的债权数额仅限于原质权所担保的债权额范围内，超出部分便是对出质人权益的侵犯，不具有法律效力。

2.质权人对质物毁损灭失的责任不同。在承诺转质关系中，非因过错而致质物毁损灭失时，质权人不承担赔偿责任;而在责任转质关系中，质权人对质物因转质所受不可抗力的损害亦应承担赔偿责任。

3.承诺转质基于出质人的同意而设定，出质人的意思表示乃其成立的必备要件，转质权与原质权是相互独立的两个质权，即使原质权因主债务人清偿债务或债之抵消等原因而消灭，转质权仍可独立存在;责任转质系质权人以自己责任而设定，并未融入出质人之意思，因此，转质权以原质权的存在为前提，原质权消灭，转质权随之而消灭。

4.承诺转质关系中，转质权人实行其质权以债权届期未获清偿为已足;而责任转质关系中，转质权人实行其质权，不仅要求转质所担保的债权清偿期已届满，而且要求原质权所担保的债权清偿期也已届满。同时，责任转质的质权人只能在原质权所担保的债权范围内实行质权，而承诺转质则无此限制。

四、我国立法对转质应持的态度

转质作为质权人的一项权利在理论中已得普遍认可，但近现代各国、各地区民法立法例上却又不完全相同。法国、德国民法典没有规定转质，瑞士民法典则仅规定了承诺转质，该法第887条规定：“质

权人经出质人同意后，始得将质物转质。”日本与我国台湾地区民法则明文规定了责任转质，如日本民法典第348条规定： “质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物。于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。”我国台湾地区民法第八百九十一条规定：“质权人于质权存续中，得以自己之责任，将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失，亦应负责。”至于承诺转质则无明确规定，但理论中通说认为，未经出质人同意的责任转质既已为法律所认可，而对于经出质人同意，符合当事人意思自治原则的承诺转质则无法所不容之道理。

我国担保法对转质没有规定，但实务中已有发生。为指导司法审判，最高人民法院《关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释》对实务中存在的承诺转质的效力已予以认可，如该解释第九十四条第一款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”却明确否认了责任转质，如该条第二款规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”所以，笔者认为，我国未来的物权法或民法典规定承诺转质，无论是理论上，还是实务上均无障碍。但对责任转质则不无争议，理论中主要有两种观点：一种观点认为，责任转质违反了担保物权设立的目的，允许质权人有权未经出质人同意而就质物设质，实际上是允许其享有在质权存续期间随意处分他人质物的权利。这不仅违背了出质人的意愿，也侵害了出质人所享有的对于质物的所有权法律应禁止设立责任转质。另一种观点则认为，动产质权的标的物完全可以从市场上购得，因此，承认责任转质并不会损害质物所有人的利益，反而有利于促进社会资金的流通，所以应当承认责任转质[2].笔者主张，我国将来的物权法或民法典应承认责任转质制度，这样做既可完善我国的质押制度体系，又能充分发挥物的担保效用，增强市场主体的融资能力，促进市场经济的发展。当然，责任转质毕竟是未经出质人同意而就质物设定的新质权，可能会违背出质人的意志，甚至会损害出质人的利益。所以，立法上在承认责任转质的同时，必须严格规定其成立的条件，而且出质人在设质时明确表示不得就质物转质的应排除在外。

参考文献：

[1]陈华彬。物权法原理[M].北京：国家行政学院出版社，1998.

nbsp; [2]郭明瑞，杨立新。担保法新论[M].长春：吉林人民出版社，1996.