关于在建工程抵押与商品房预售

【解除在建工程抵押】关于在建工程抵押与商品房预售之比较

在建工程抵押与商品房预售都是房地产开发企业为获得在建工程继续建造的资金而采取的融资方式，而上述两种方式既相互联系又相互区别，本文拟就二者设定的条件及风险控制对其进行比较和分析。

一、在建工程抵押的条件

(一)、在建工程抵押的法律法规及部分地方行政管理依据：

《物权法》第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

《城市房地产抵押管理办法》第三条：本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。本办法所称抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

北京市国土资源局《关于开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》一、本通知所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行(包括其它法定金融机构)作为偿还贷款履行担保的行为。

(二)、在建工程抵押的具体条件：

1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。

2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。

3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。

4、在建项目与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。

法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。

二、在建工程抵押时的风险控制

(一)、在建工程建筑本身的抵押风控

在建工程抵押时应以在建工程整体作为抵押物。理由是：在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》上的房屋抵押权;在建工程抵押融资的根本目的是为了取得资金完成整个工程建设;房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值;仅仅以已完工工程部分抵押，因其不一定能够具备独立使用功能，在债权人实现抵押权时就可能出现诸多障碍。需要说明的是，在实际操作中，债权人在确定在建工程即抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即在建工程即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。

(二)、在建工程涉及土地使用权抵押的风控

在建工程抵押时应将工程涉及整宗土地使用权作为抵押物，债权人在办理在建工程抵押融资时应把握在建工程及土地使用权整体作为抵押物的原则，在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登记的范围，不要分摊份额进行登记。

(三)、在建工程抵押物价值确定的风控

《担保法》第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。《建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月联合下发的关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》规定，“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估。房地产管理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值”。

按照上述规定的要求，债权人确定在建工程价值时，可以协商议定也可以委托评估，但是由于在建工程抵押尚有需多不确定因素，所以债权人在核定抵押物价值与实际可融资额度时应从紧把关。

(四)、在建工程抵押权与工程款优先权的风控

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中，应当按照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

根据上述法律规定，工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权，而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。对债权人来说，在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题，建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。所以，债权人在审查该融资项目时应重点把握以下四点：1、要求开发方提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同，注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况。2、确定在建工程可抵押担保额度时，应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除，对尚欠工程款的情况，应要求工程施工单位出具书面证明材料。3、要求工程施工单位对债权人提供担保或书面承诺放弃工程款优先受偿权。债权人在办理在建工程抵押融资项目时除在建工程抵押外，还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保，如出现施工单位主张工程款优先权时，债权人可以要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任，使贷款资金不受损失，或者要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺，从源头上避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。4、监管债权人提供融资资金的用途，开设债权人可监管的银行账户，保证融资资金被用于建设工程的继续建设。

(五)、在建工程建筑物与土地使用权同时抵押的风控

《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。但是债权人在办理在建工程抵押融资时，应把整宗土地使用权与整个在建工程一并抵押，不能仅仅抵押在建工程建筑物占用部分的土地使用权，土地使用权和在建工程建筑物的数量、面积、有关权证号码等情况应在抵押物清单上载明。并到相关国土资源管理部门办理抵押登记手续，取得抵押物登记证。若没有办理整宗概括抵押，则债权人要密切关注在建工程的建设施工情况，根据实际及时办理新增部分在建工程的抵押手续。当在建工程竣工，工程开发方已取得房屋所有权证后，债权人应立即根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定“以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”与开发方重新签订抵押合同，并办理房地产抵押登记。

(六)、建工程抵押权与商品房预售冲突的风控

房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与债权人解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。

根据《城市房地产管理法》第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。而商品房预售是一种转让行为，根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给债权人，如果债权人同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，债权人的抵押权就逐步落空，而债权尚未获得清偿。但不同意又会造成债务人及开发企业没有更好的还款来源，因此债权人如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售就成为债权人防范风险的关键所在。另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”这样怎样部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押也成为债权人必须面对的问题。

已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤具体操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。即先由开发企业向债权人支付与解除预售房屋所需偿还融资额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，债权人同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环;其次，债权人要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售;第三，也是最重要的，债权人应该尽可能地成为唯一的监管人，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权人作为监管人，设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管人签订监管协议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管人根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款。

(七)、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风控

2001年新修订的《税收征收管理办法》规定了税收优先权，该优先权在顺序上优先于抵押权。该法第45条第1款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该规定表明，只要纳税人欠缴税款的行为发生在纳税人以其财产设定担保之前，即纳税人欠缴税款在先，以其财产设定担保在后，税收作为国家公权力就优先于担保物权这种私权力。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，债权人在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于债权人处置并就处置价款优先受偿，收税后的剩余部分，债权人才可以受偿。如果债权人与债务人私自处置抵押物进行受偿，税务机关知道后有权在抵押物价值范围内向债权人追偿欠税企业应缴的税款。 为避免企业因欠税而给债权人带来的风险，债权人在接受房地产开发企业提供在建工程抵押之前，首先，信贷调查过程中应通过各种途径获得企业是否欠税和欠税的时间、金额：一是通过税务机关在媒体上对纳税人欠税情况的定期公告了解抵押人是否欠税;二是直接要求房地产开发企业说明其纳税情况，提供完税凭证;三是请示税务机关提供有关抵押人的欠税情况;其次，债权人在获悉企业欠税时，应督促企业及时纳税，并把企业是否完税作为提供融资的条件之一;再次，在对抵押物、质物的评估时，即便不把企业的欠税金额给予扣除，也应该把企业欠税情况作为重要内容在材料中体现;最后，可以把开发企业已经缴清税款作为债权人接受在建工程抵押贷款的前提条件。

(八)、土地抵押转为在建工程抵押过程中的风控

开发企业向债权人申请融资时，常常虽然取得了有关部门关于同意其进行建造的建设用地规划许可证及其他证件，但是尚未进行实质性的开发，此时银行仅仅能够接受其土地使用权作为抵押物。一旦开发企业已经开始开发，形成部分完工建筑，根据大部分银行的信贷实践，都会要求将土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记部门不同，土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，必须签订新的抵押合同，并重新办理登记，原有的抵押合同和登记必须注销，否则就成了重复抵押。此时，如果操作不当，将会使债权人的抵押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如果已被法院或其他司法部门查封的，此时债权人若到登记机关注销了原登记，却因为抵押物已经被查封而无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无法做到;其次，土地使用权虽然没有被查封，但在债权人办理注销土地使用权抵押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时，在建工程抵押权登记也无法办理。因为，根据《担保法》第37条第5项的规定，依法被查封的财产是不能抵押的。另外，根据《办法》第37条第2款：“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”在注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记的过程中也可能存在上述风险。 债权人在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记时，首先要到登记部门查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，不得办理新的登记手续，而只能要求借款人归还资金或依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有被查封的，在办理新的抵押手续过程中，要带好完备的登记资料，力求使登记手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获悉后通知司法机关查封抵押物。

(九)、在建工程抵押办理保险过程中的风控

《城市房地产抵押管理办法》第23条规定：“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。”但根据我国《保险法》的规定，不管在保险责任开始前或者保险责任开始后，投保人都可以向保险人要求解除保险合同(即退保)。虽然抵押权存续期间，保险单正本在银行保管，但并不能排除投保人中途声明保险单丢失进而办理退保的情况。另外，根据《保险法》第37条：“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”此时，如果投保人不履行向保险公司的通知义务，作为第一受益人的债权人也不知情，保险合同因而被保险人解除或保险人依法不承担赔偿责任，银行所持有的保险单等于一张废纸。 在办理在建工程抵押保险的过程中，应要求抵押人按照债权人指定的险种、投保金额到与债权人有合作关系的保险公司办理财产保险，并要求将保险公司办理财产保险，并要求将保险单中约定：“除非经过保险受益人的书面同意，投保人不得以任何理由中断或撤销保险要求的，保险人不得接受。”同时，应在与保险公司的合作协议中约定：“涉及债权人利益的保单中，投保人声明保单丢失或要求中断、撤销保险的，保险公司应该及时通知债权人。”万一抵押人不交纳保险费或中途中断、撤销保险的，债权人应以自己的名义对该抵押物进行保险，要求抵押人负担保险费用，否则要求借款人归还贷款。同时，债权人的工作人员要经常走访借款企业，督促投保人遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护抵押物的安全。一旦发现抵押物的危险程度增加，应要求投保人及时通知保险公司。

三、商品房预售的条件

(一)、商品房预售的法律法规及部分地方行政管理依据：

《城市商品房预售管理办法》第二条“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”

《城市商品房预售管理办法》第五条“商品房预售应当符合下列条件： (一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”

《城市商品房预售管理办法》第六条“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

《城市商品房预售管理办法》第七条“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件(复印件)及资料：(一)商品房预售许可申请表;(二)开发企业的《营业执照》和资质证书;(三)土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证;(四)投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明;(五)工程施工合同及关于施工进度的说明;(六)商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”

《城市商品房预售管理办法》第八条“商品房预售许可依下列程序办理：(一)受理。开发企业按本办法第七条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书;材料不齐的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。(二)审核。房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。(三)许可。经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发企业，并自作出决定之日起10日内向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》。经审查，开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发企业享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。商品房预售许可决定书、不予商品房预售许可决定书应当加盖房地产管理部门的行政许可专用印章，《商品房预售许可证》应当加盖房地产管理部门的印章。(四)公示。房地产管理部门作出的准予商品房预售许可的决定，应当予以公开，公众有权查阅。”

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二条 本市行政区域内申请预售许可的商品房、经济适用住房项目，其预售资金的存入、支出、使用及监督管理，适用本办法。”

第五条“本办法所称商品房预售资金,是指购房人按照商品房预售合同约定支付的定金、首付款、购房贷款以及其他形式的全部购房款。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第六条 商品房预售资金应当全部存入商品房预售资金监管专用账户(以下简称专用账户)，并对其中用于项目工程建设的资金实行重点监管，保证预售资金优先用于工程建设。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第七条 房地产开发企业在申请商品房预售许可前，应当在预售方案中明确预售资金监管的以下事项：1、项目工程建设费用;2、项目用款计划; 3、选定的监管银行，并提交与银行签订的商品房预售资金监管协议(以下简称监管协议);4、专用账户名称、账号;5、涉及其他情况。取得预售许可后，上述事项应当在售楼场所公示。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第八条 项目工程建设费用应根据项目所需的建筑安装、材料设备、配套建设和代征代建等费用确定。其中，住宅项目应包括《北京市新建商品住宅小区住宅与市政公用基础设施、公共服务设施同步交付使用管理暂行办法》(京建法[2007]99号，以下简称《同步交用办法》)规定的住宅与市政公用基础设施和公共服务设施达到同步交付使用条件所需的建设费用。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第九条 房地产开发企业应当根据项目建设方案及施工进度编制预售项目用款计划。用款计划应按照地下结构完成、结构封顶、竣工验收、完成初始登记并达到购房人可单方办理转移登记的条件等四个环节设置资金使用节点，并合理确定每个节点的用款额度。完成初始登记并达到购房人可单方办理转移登记的条件节点前，专用账户内的资金不得低于项目工程建设费用的5%。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十条 房地产开发企业应当确定项目的监管银行。依照《同步交用办法》进行分期建设的，每一期内的项目，只能委托一家监管银行。房地产开发企业应按照一个预售许可申请对应一个账户的原则，在监管银行设立专用账户，并与监管银行签订商品房预售资金监管协议。商品房预售资金监管协议格式文本由市住房城乡建设委、中国人民银行营业管理部、北京银监局共同拟定。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十一条 项目预售过程中，监管银行原则上不得变更。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十二条 区县住房城乡建设主管部门在审核预售许可时，根据房地产开发企业申报的项目工程建设费用，参照本区县建设项目综合造价情况以及该项目的交付使用条件等核定需重点监管的项目工程建设费用额度(以下简称重点监管额度)。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十三条 房地产开发企业已签订工程建设合同并备案的，相应费用可凭已备案的工程建设合同在相应节点前提前支取，但不得超过节点用款额度。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十四条 房地产开发企业已办理赋予强制执行效力公证的工程款支付担保所担保的工程款额度，可以从重点监管额度中相应抵扣，但其抵扣额度不得超过重点监管额度的20%。依据《关于印发〈关于进一步规范房地产开发项目工程保证担保的暂行办法〉的通知》(京建法〔2008〕134号)列入“重点监管企业名单”的房地产开发企业，不得抵扣。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十五条 房地产开发企业与购房人约定分期付款，并签订市住房城乡建设委制定的分期付款格式商品房预售合同的，分期付款额度视同纳入监管的预售资金。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十六条 商品房预售时，购房人应当将购房款直接存入专用账户。房地产开发企业不得直接收存商品房预售资金。购房人申请抵押贷款的，房地产开发企业应当提供专用账户作为贷款到账账户。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十七条 监管银行发现商品房预售资金未进入专用账户的，应当告知区县住房城乡建设主管部门。区县住房城乡建设主管部门应当对商品房预售资金进入专用账户情况进行监督，并可对工程进度进行实地核查。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十八条 进入专用账户的预售资金数额超过重点监管额度后，房地产开发企业可以向监管银行申请将超出部分转出，优先用于工程建设。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第十九条 房地产开发企业在资金使用节点申请使用监管资金的，应当持以下材料向监管银行提出书面申请：1、地下结构完成节点，提交勘察、设计、施工、监理等单位签字的《地基与基础分部工程质量验收记录表》。 2、结构封顶节点，提交勘察、设计、施工、监理等单位签字的《主体结构分部工程质量验收记录表》。3、竣工验收节点，提交建设、施工、监理、设计等单位签字的《单位工程质量竣工验收记录表》。依照本办法第十三条规定在相应节点前提前支取资金的，提交与相关施工单位签订的已备案工程建设合同。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十条 监管银行收到房地产开发企业的申请后，应当对申请材料进行审核。符合本办法第十九条规定的资金使用条件的，应当在二个工作日内向房地产开发企业拨付资金;不符合条件的，应当向房地产开发企业出具不予拨付通知书。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十一条 入账资金未达到重点监管额度前，房地产开发企业与购房人解除购房合同的，房地产开发企业可持区县住房城乡建设主管部门出具的证明文件向监管银行申请退回相应购房款，监管银行应在二个工作日内拨付。入账资金超出重点监管额度后，房地产开发企业与购房人解除购房合同的，由房地产开发企业自行结算退款。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十二条 市、区县住房城乡建设主管部门应公示已批准预售项目的建设方案、工程进度情况等。购房人可以通过市、区县住房城乡建设主管部门网站查询相关信息。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十三条 预售项目完成初始登记并达到购房人可单方办理转移登记的条件，房地产开发企业可持区县住房城乡建设主管部门出具的相关证明文件向监管银行申请解除资金监管。监管银行应当在三个工作日内与房地产开发企业签订商品房预售资金终止监管协议，解除对商品房预售资金的监管。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十四条 有下列情形之一的，区县住房城乡建设主管部门应书面通知监管银行暂停拨付专用账户内的全部商品房预售资金，并启动应急措施，协调相关部门监督专用账户内资金的使用：1、房地产开发企业存在违法违规行为导致工程停工的;2、预售项目存在严重质量问题的;3、预售项目未按期交付使用的;4、市和区县住房城乡建设主管部门认定应当暂停拨付的其他情形;5、其他违反商品房预售资金监管的行为。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十五条 房地产开发企业有下列行为之一的，由市或区县住房城乡建设主管部门责令限期改正，暂停该房地产开发企业在本市所有开发项目的商品房预售，将其违法违规行为予以公示，并记入企业信用信息系统： 1、违反本办法规定直接收存商品房预售资金的;2、未依照本办法规定及时将贷款转入专用账户的;3、未依照本办法规定使用商品房预售资金的;4、以收取其他款项为名变相逃避商品房预售资金监管的。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十六条 施工单位、监理单位提供虚假证明或采取其他方式协助房地产开发企业违规使用商品房预售资金的，由市或区县住房城乡建设主管部门将其违规行为记入企业信用信息系统，并依法对相关责任单位和责任人予以处理。勘察单位、设计单位违反上述规定的，由市或区县住房城乡建设主管部门移交相关管理部门予以处理。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十七条 对违反本办法规定擅自拨付商品房预售资金的监管银行，由市住房城乡建设委会同相关部门按有关规定处理。

《北京市商品房预售资金监督管理暂行办法》第二十八条 市、区县住房城乡建设主管部门和银行工作人员在商品房预售资金监管工作中存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

(二)、商品房预售的具体条件：

依据《城市房地产管理法》第四十五条之规定，商品房预售需符合以下条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;2、持有建设工程规划许可证;3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

依据《城市商品房预售管理办法》第五条之规定，商品房预售需符合以下条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;2、持有建设工程规划许可证和施工许可证;3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”

四、在建工程抵押与商品房预售的风险控制

房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业应当与债权人解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。

根据《城市房地产管理法》第44条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。而商品房预售是一种转让行为，根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”此时，由于在建工程已经抵押给债权人，如果债权人同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐步地分割出去，债权人的抵押权就逐步落空，而债权尚未获得清偿。但不同意又会造成债务人及开发企业没有更好的还款来源，因此债权人如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售就成为债权人防范风险的关键所在。另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。”这样怎样部分地解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押也成为债权人必须面对的问题。

已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤具体操作：首先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则，签订的预售合同将是无效合同。即先由开发企业向债权人支付与解除预售房屋所需偿还融资额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，债权人同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环;其次，债权人要深度介入预售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒真情、贱价抛售;第三，也是最重要的，债权人应该尽可能地成为唯一的监管人，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权人作为监管人，设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监管人签订监管协议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户，预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账户。监管人根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时禁止使用预售款