初探在建工程及其项目的执行

【已办理在建工程抵押】初探在建工程及其项目的执行模式

在建工程是一种可以处置的期待物权，在主体完成之前，它始终处于变化状态。只有通过竣工验收、备案，方可形成法律上的完整的物权，而附着于在建工程之上的在建工程项目同样是一种可期待物权，其具有的实际经济价值足以使其成为法院民事执行的标的。实践中，对这类案件的执行，笔者认为可以采取以下几种模式：

一、项目转让

执行中的在建工程项目转让，是指法院通过司法权依法将被执行人所有的建设工程项目裁定给受让人，受让人支付价款并就该建设项目确立权利、义务关系的行为。(注：项目开发已获得商品房屋预售许可时，则不是项目转让，而是房屋转让)我国的房地产管理法对在建工程项目的转让未进行定性、定位。从《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的规定来看，在建工程项目的转让其实质仍是土地使用权的转让，是土地使用权转让的特殊形式，因而可以适用土地使用权转让的原则。

根据《城市房地产开发经营管理条例》第2l条规定，转让房地产开发项目时，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。在办理备案手续时，房地产开发主管部门要审核项目转让是否符合有关法律、法规的规定;房地产开发项目转让人已经签订的拆迁、设计、施工、监理、材料采购等合同是否作了变更;相关的权利、义务是否已经转移;新的项目开发建设单位是否具备开发受让项目的条件;同时要变更开发建设单位的名称。上述各项均满足规定条件，转让行为才有效。如有违反规定或不符合条件的，房地产开发主管部门有权责令补办有关手续或者认定该转让行为无效，并可对违规的房地产开发企业进行处罚。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。房地产开发企业转让房地产开发项目时，尚未完成拆迁安置补偿的，原拆迁安置补偿合同中有关的权利、义务随之转移给受让人，项目转让人应当书面通知被拆迁人等。因为房屋拆迁补偿安置是房地产开发的重要环节之一，项目转让之后能否保证被拆迁人的利益不受损害，是政府部门审查房地产项目是否允许转让的重要指标。这样规定的目的是保障被拆迁人的合法权益，防止在项目转让过程中或者转让后，转让方、受让方互相推诿扯皮，使被拆迁入的权益受到损害。对于以行政划拨方式取得土地使用权的项目，按照

《城市房地产管理法》第39条的规定，转让房地产开发项目时还应具备下列条件：首先，转让的前提是必须经有批准权的人民政府审批。其次，对准予转让的，又有两种处理方式：第一种是由受让方先补办土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才能进行转让;第二种是可以不办理土地使用权出让手续而转让房地产，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理，另外，对以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，属于《城市房地产管理法》第23条规定情形之一的，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续。

二、股权转让

股权转让，包括全部股权转让和部分股权转让，指通过转让作为在建工程项目所有人的被执行人的股权，变更公司投资结构或股东;受让人通过对公司的控制，来实现对在建工程项目的控制;再用股权执行所得价款偿还法律文书确定的债务。因此种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目投资人的变更，故这种转让一般适合于专为开发特定的房地产项目而成立的房地产开发公司。

股权转让手续简单，受让人只要签订股权转让协议，并按规定办理股权转让的变更登记手续即可控制、管理整个项目。其还有节省费用、运作快捷，收益时间提前的特点，但是股权转让也存在一些问题，一是会导致风险因素增加。受让人一旦收购成功，对被执行人的全部债务都要承担偿还责任。由于信息不对称，受让人收购时，很难将被执行人的负债全部锁定，尤其是一些隐性债务(如，是否对外提供过保证担保的风险，是否对外签有已构成违约合同的风险等)防不胜防。二是一般情况下受让人对收购目标公司及其在建工程项目的尽职调查耗时较长，前期谈判用时较多。

三、资产转让

资产转让，是指不考虑在建工程项目的所有手续，直接将在建工程项目中投入的资产作为转让标的而进行转让。转让资产仅包括土地使用权及地上建筑等。此种转让一般适用于对该土地使用权感兴趣的房地产商。买受人购买该在建工程的土地使用权和地上建筑物，不是为了续建，而是为了占有土地后重新进行开发。因而，此种模式资产转让快速便捷，且不存在承担被执行人债务的问题。但是此种转让，虽然价格低廉，买受人却需重新办理开发手续，对大多数人来讲有一定难度。

四、合作开发

一是当事人双方达成执行和解，对被执行人拥有的开发前景较好的在建工程项目共同开发，以开发所得利润抵偿债务。二是法院也可限定拥有在建工程项目的被执行人在一定的时间内引入有资金实力的参联建方进行合作开发，以开发收益偿还所欠债务。三是各申请执行人以其申请的标的额在该房地产中所占比例作为股东，成立股份有限公司，共同合作开发该在建工程项目。

五、所有者权益

请执行人以被执行的在建工程项目中各自享有的所有者权益实现自己的债权。由法院将每个申请执行人应执行的标的额计算清楚，然后裁定明确每个申请执行人在该工程项目中享有多少人民币的权益，实现申请执行人的债权。这种执行方法的优点是回避了产权问题，又明确了各申请执行人的具体权利。不足是该在建工程项目手续不全，能否取得合法的所有权不能确定，如不能取得合法的产权，将会损害申请执行人的利益。另外，法院裁定虽然明确了各申请执行人享有的人民币的权益，但如何实现权益是一个待研究的问题。此外，在建工程及其项目的执行中还应注意的几个问题：(1)在建工程系违法建筑或部分违法建筑的问题。主要包括：未申请或申请未获得批准，未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物;擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物;擅自改变了使用性质建成的建筑物;擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑物。现实生活中，在建工程最终成为违法建筑或部分违法建筑的现象时常发生。在这种情况下，法院处置时一定要先查清该在建工程的性质、现状，根据在建工程的实际情况而区别对待。能经过协调补办手续的，敦促当事人尽快补办手续;不能补办手续的，应将合法建筑与违法建筑区分开来进行价值评估，并在对其处置时，公开、公正地向买受人说明情况，讲明该项目存在的瑕疵，以便买受人利益衡量后定夺。

建工程转让的主体问题。由于在建工程尚属“半拉子”工程，我国相关法律、法规没有直接明确在建工程受让人的资质条件，但根据我国房地产开发管理的相关规定，该类工程的建设主体应当具有房地产开发资质。而作为案件的申请执行人，通常并不具有房地产开发资质，似乎不能作为建设工程的受让人。但是从《合同法》第286条的条文字面解释看，承包人自己可以与发包人协议折价。基于此，笔者认为由承包人作为申请执行人时直接受让该建设工程可以作为特例予以办理。

三是土地使用权抵押和在建工程抵押的优先受偿范围的区分。目前我国大部分地区的土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登记，在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，原有的抵押合同和登记必须注销，签订新的抵押合同，并重新办理登记。由于各方面的原因，有些土地使用权抵押虽在土地管理部门进行了登记，但后期的在建工程却未在房地产管理部门登记。因此，该抵押权入的优先权仅及于该土地使用权，对地上新增的建筑物应根据担保法第55条规定的精神，不享有抵押权，应按一般债权受偿。