先抵后售与非法融资的区别
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【质押和抵押】先抵后售与非法融资的区别
需要注意的是将此类先抵后售的转让合同与房产商以抵押房屋用包租、回购等形式向购买人许以高额回报明为预售实为融资的行为区别开来，后者常常许诺购房人在购房人支付部分房款后，可授权房产公司将其预购房屋的租金收入折抵其剩余房款，并承诺在授权出租期满后，可以比原房价高出许多的价款向房产公司退房，由房产公司回购此房，此类合同往往还规定有高额的违约金条款，其目的无非是尽快获得现金进行融资。
此种行为依照国务院于1998年7月13日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款第2项规定，属于未经依法批准，以预售房屋为名，筹集资金的非法金融业务行为。因而，双方当事人签订的所谓预售合同，名为预售，实为非法融资。根据《民法通则》第58条第1款第1项及《合同法》第52条第3项的规定，属于以合法的形式掩盖非法的目的的行为，应当认定为无效。
也有一种观点认为房产商的此类行为属欺诈行为，根据新的《合同法》及其解释，应是可撤销合同。其理由是最高人民法院审委会于1999年12月1日通过的《关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》在法不溯及既往的原则以外，针对合同的效力的确认，又确定的合同有效优先原则，其中第3条规定：“人民法院在确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律无效而适用合同法合同有效的，则适用《合同法》。”
但是，适用合同法的解释有一个前提，即此种行为需根据新《合同法》是有效合同，根据《合同法》第52条的规定，这种行为既属于以合法的形式掩盖非法的目的的行为又违反了法律、行政法规的强制性规定，应是无效合同。尽管新的《合同法》的指导思想和具体法律规则体现了市场经济的价值取向，尊重当事人的意思自治，排除和弱化行政权力等公权力对合同效力和合同内容的外部干预，但对这类违反了法律、行政法规的强制性规定的行为，是不应予以保护的。至于房产商因为合同无效而逃脱了高额的违约金，从民事责任的角度他应返还财产、赔偿损失，同时有关行政主管机构对其还要追究责任，予以行政处罚;如果构成犯罪，则应由有关司法机关追究其刑事责任，以维护市场秩序。
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