保证期间的性质

首先，我国担保法中所规定的保证期间是债权人转嫁债权风险的权利的存续期间，性质上属于除斥期间。

作为对主债务的担保，保证责任并不必然发生。在保证期间内，保证人的保证责任是潜在的，债权人向保证人提出了请求，保证人才从潜在的责任人变成现实的责任人。在此期间内，债务人的财产状况随时可能发生变化，债权人只有及时行使权利才能有效地控制债务人的财产以清偿主债务，也可以使保证人在承担保证责任后及时向主债务人追偿。为实现上述目的，世界各国、各地区采取了不同的立法策略。

第一种立法体例以日本民法典、法国民法典为代表，不采用保证期间制度，原则上保证债务不受期限的限制，赋予保证人催告和检索的抗辩权。日本民法典第四百五十二条规定，债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求先向主债务人进行催告，但主债务人被宣告破产或去向不明时，不在此限。第四百五十三条规定，虽然债权人于前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。

第二种立法体例以德国、我国台湾为代表，规定了约定保证期间，但不规定法定保证期间。台湾民法典第七百五十二条规定：约定保证人仅于一定期间内为保证者，如债权人于期间内，对于保证人不为审判上之请求，保证人免其责任。德国民法典第七百七十七条也有类似规定。对于没有约定期间的，则并不明确规定一个法定期间，而是视为无期限保证，但赋予保证人以催告权以及特殊情况下的保证责任除去权。台湾民法典第七百五十三条规定，保证未定有期间者，保证人于主债务清偿期届满后，得定一个月以上之相当期限，催告债权人于期限内，向主债务人为审判上之请求。债权人不于上述期限内为审判上之请求者，保证人免其责任。德国民法典也有类似的规定。

第三种立法体例以瑞士为代表。瑞士除了和德国、我国台湾一样，允许约定期间，对未约定期间规定保证人的催告权和保证责任除去权外，还规定了自然人最长的保证时间。根据瑞士债务法第五百零九条规定，自然人提供的保证自保证成立之日起满20年的消灭，保证人可以书面延长保证合同，但延长不得超过10年。

第四种立法体例以我国为代表，当事人可以约定保证期间，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期满之日起2年。

由此看来，我国除承认明确的保证期间的约定外，对未有明确约定时另外规定了时间较短的法定保证期间，对债权人的保护似有不力。而且，我国又缺乏德国、瑞士甚或日本那样的平衡保证人和债权人利益的制度，保证人和债权人之间只能通过明确约定保证期间来分配风险、协调彼此的利益，保证期间因此成为保证人摆脱不确定法律地位的惟一制度设计，其目的是对债权人通过向保证人主张保证责任从而转嫁债务风险这一权利进行限制。

所以，保证合同约定保证期间的，保证期间即使超过了诉讼时效2年的规定，也是当事人的契约自由，是有效的。有的学者之所以持否定观点，是因为混淆了保证期间和诉讼时效。

其次，世界各国普遍承认保证合同的从属性，规定保证人可以主张债务人的抗辩权。即使债务人放弃对债权人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。就连带保证而言，其所放弃的也只是先诉抗辩权，其他抗辩权如主债务时效超过等则不受限制。那么，主债务时效超过的不同后果就会给保证人带来

不同的抗辩理由。从比较法的角度看，对债务超过诉讼时效的后果规定主要有三种不同的立法例。日本民法典采取权利消灭主义。日本民法典规定：债权，因10年不行使而消灭。主债务因时效超过而消灭的，保证债务也消灭。德国、瑞士、我国台湾采取抗辩权发生主义。根据台湾民法典的规定，请求权因一定期间不行使而消灭。瑞士债法典明确规定，非经当事人主张，法院不得适用时效抗辩。因此，在保证债务中，即使主债务人放弃了抗辩，保证债务人仍然可以时效超过为理由，拒绝给付。对我国来说，根据民法通则的规定，学者多认为采取的是诉权消灭主义。我国司法实践中也似乎采取了这种理解，一向依职权积极主动地适用诉讼时效。

一些学者根据日本民法典“除非当事人援用时效，法官不得根据时效进行裁判”的规定，认为日本民法也是抗辩权发生主义，实际上是把程序上的要求和时效超过的效力混淆了。但无论如何，主债务时效超过的，保证人实际上都可以主张抗辩。按照日本法或者我国法律，主张债权消灭或者诉权消灭的，是对事实的主张;按照德国、瑞士、我国台湾的抗辩权发生主义，保证人提出抗辩的理由是对权利的主张。无论是法官在事实的审查上不得对当事人未举证的事实直接认定，还是法官不得对当事人未主张的抗辩权直接援用，结果都使主动权操纵在保证人手里。保证人既可以行使，当然也就可以放弃。

综上所论，保证合同约定的保证期间是有效的。在这期间，主债权超过诉讼时效的，并不能否定保证期间的效力，只不过赋予保证人以抗辩权，保证人可以行使，也可以放弃这种抗辩权。笼统地说保证人承担或者不承担保证责任是不合适的。