法定抵押权与一般抵押权并存
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在同一标的物(土地或建筑物、构筑物)上,如有法定抵押权与一般抵押权并存时,应以哪一个抵押权优先 笔者认为,下面两个观点是可取的。
(一) 原则上依成立先后定其次序,但抵押权之价值因不可责于抵押人之事由减少而使承包人法定抵押权人优先受偿。
(二) 法定抵押权与一般抵押权并存时之优先次序,不能单以其成立、生效之先后而定之,更要权衡法律特设法定抵押权制度之目的,以及对于一般抵押权以如何程度的保护为断,故应分别情形来定。如果承包人承揽的工作是建筑物的新建或增建时,无论增建部分是否独立,法定抵押权均优先于一般抵押权。 [5]
笔者认为,应将两种观点结合起来考虑,从而形成原则上依成立先后定其次序,同时以权衡法律特设法定抵押权制度之目的,以及对于一般抵押权以如何程度的保护为断,针对不同情形来定。其理由是:
(一) 法定抵押权与一般抵押权均为物权之种类,在本质特性上并无二致,且均以登记之日为其成立之日。权利人均可以自己积极之行为满足这一要件。承包人为了使自己利益得到保护,完全可以在建筑工程承包合同成立及工程预算额形成时,就工程预算额中承揽劳务报酬之部分,到登记机关独立办理登记手续,没有必要非等到发包人不依约支付时,才去登记,使承包人利益无法实现。
(二)《合同法》第286 条之立法本旨,在于通过赋予承包人法定抵押权,即使建筑工程承包合同与一般承揽加工合同受到同等的法律对待,更重要的在于对承包人雇佣之劳动者利益的特别保护,使劳动者的工资和劳务收入尽可能地得到优先的满足。如果法定抵押权因其成立于一般抵押权之后,不能得到受偿,而损及承包人雇佣劳动者之工资和劳务收入的情况下,应当就受雇劳动者工资和劳务收入部分,优先清偿,只有这样,才能正确地反映法定抵押权之立法精神。
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