抵押合同的效力及其性质的认定

【案例】

王某系房地产开发商，在城区黄金地段购买面积约30亩的土地使用权，盖一幢商贸楼。盖完后，因需开发另一楼盘无周转资金,便向工行借款一千万,并承诺以这块地做抵押。工行认为，单就这块地的价值远超过贷款数额且《担保法》还规定了房随地走，所以工行就同意了，并在土地管理部门办理了抵押权登记。后来，王某因资金周转出现问题，还得需要贷款，便又向建行以楼房抵押贷款500万元，双方在房管部门办理了房屋抵押权登记。后因王某楼房质量问题，出现滞销，没能及时还上贷款。两行将王某诉至法院，要求行使抵押权。

【法律依据】

对两份抵押合同的效力及其性质存在三种意见：

第一种意见：两个合同均是无效合同。该意见认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《房地产管理法》第31条、《担保法》第36条、《物权法》第182、183条都在强调一个精神，即房随地走，地随房走，且其应属于一种强制性原则，工行抵押了地但是房子没有随着走。建行抵押了房子，但是地没有跟着走。两者均违反了上述原则，因此两合同均应是无效合同

第二种意见：第一个合同即工行所签的合同是有效，第二个合同即建行所签的合同是无效的。该意见认为，因为该宗土地先抵押给工行，楼房应该是随着土走，工行的合同是有效的。建行没有土地，只有一个楼房抵押，其没有附着的基础---土地，其违反了上述原则，所以建行的合同无效。

第三种意见：两个合同都是有效的，只不过应是一个集合抵押。该意见认为，地与房是不可分割的，《担保法》第42条和《物权法》第180条第2款，都强调以上财产可以一并抵押，这就是典型的集合抵押。按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖时一体拍卖，所得款先还工行，剩下的再还建行。

【笔者观点】

笔者不赞同上述三种意见

第一，考虑这两份合同的效力首先应充分理解房随地走、地随房走是一个什么性质的原则，即它是一个强制性规则还是一个指引性规则，强制性规则是唯一的，违反了就是无效的;而该原则的解释是地可随走，房也可随地走，两者都是可以的，不唯一性说明这个原则不是一个强制性规定，而是一个指引性规则，在整体上、外观上，地与房是不应分开的、一体的。这就会有许多人认为房、地的关系主物与从物关系，主物是地，从物是房，就像主合同和担保合同的关系一样，如果这样认为，在实务中就会出现一个矛盾，房随地走，很自然地是从权利服从主权利，但如果地随房走，那么就出现主权利服从从权利了，这在法理上是解释不通的。笔者认为，土地和房屋是两个独立的权利，土地使用权和房屋所有权也是两个独立的权利，它们是可以分开的，它们都有自己的独立的价值，不存在主、从关系。《担保法》的第55条，《物权法》的第200条明确规定：土地使用权虽然抵押了，新增房屋并不成为抵押物，只不过在拍卖的时候要把房屋随着地一起拍卖，房屋拍卖款并不用于受偿，从这里来理解，其实它说明的是房和地是可以分开的，不能因为谁没有跟谁走，就一概认定合同无效。

第二、关于是否是集合抵押。《担保法》第42条和《物权法》第180条第2款规定，以上财产可以一并抵押，也就是说所有的抵押物只要一次登记就完成了抵押权的登记，但《担保法》第35条规定，

房和地是分别向不同的登记部门进行登记的，是两个完全不同的合同及登记行为，不可能一次就完成抵押行为，这只能算做是共同抵押。再者，假设把房和地作为一个集合抵押物的话，就是在一个集合体上存在两个抵押权。按照先登记优于后登记的原则，将来拍卖时一体拍卖，所得款先偿还抵押在先的工行，剩下的再还抵押在后的建行，如房和地均贬值，还清工行的款还不够，那么建行便一分钱也拿不到，同样是依法登记的行为，一方获得巨大的利益，而另一方却损失惨重，这是绝对不公平的，这在民法的公平角度上讲，也是行不通的。

第三、在真正法律上物地意义上来讲，土地和房屋是两个独立的权利，是完全分开的，只所以强调房随地走，地随房走是因为，如果他们分属两个不同权利主体的话，会发生一些权利冲突，如某块土地使用权属甲，土地上的房屋归乙，如果乙想卖房子，甲不同意，乙便卖不了;如果甲想卖地，乙的房子便成了空中楼阁。正是因为两者之间的这种依存关系，《物权法》和《担保法》才规定了房随地走，地随房走的原则，但这种原则不能对抗“两法”所规定的登记，也就是说，当工行签订的土地使用权抵押合同，进行登记时，对没有登记的土地上房屋视为登记了，可在整体变卖中优先受偿。但视为登记并不是已经登记，而后建行对房产登记了，在该房产设定了抵押权，这时就应该根据〈担保法〉第54条、〈物权法〉第199条，在清偿的时候，已登记的抵押权要优于未登记的抵押权，这样工行和建行就只能在自己登记的范围内优先受偿。

因此，笔者认为，本案中工行与建行所签的抵押合同均为有效合同，两者的登记行为也是有效的行为。如果没有地，房的价值可能没有那么高，如果没有房，地的价值也不会有很大幅度的高估。在具体操作上，可将地与房分别评估，然后一体拍卖，房与地的最后归宿是同属同一个权利主体，根据当事人意思自治的原则，工行在其土地的抵押权范围内对拍卖价款优先受偿，建行在其房产的抵押权范围内对拍卖价款内优先受偿，假设地款超出工行的债权额度，而房款不足弥补建行的债权额度，建行可在工行受偿后超出的价款内优先受偿;反之亦然,这样同样未违背房随地走，地随房走的原则。