关于物权之间优先效力之我见

【优先权】关于物权之间优先效力之我见

优先权是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以保障该项权利能够较之普通债权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质。

物权之间的优先效力，简称为物权间的效力，该效力被认为是物权的对内效力，是指在同一物上存在两个以上物权时，一个或其中几个物权对其他物权的效力，实质上是确定哪个物权能够优先实现。

虽然，该效力的定义非常清晰，司法实践中对此类权利冲突也有一套比较明确的处理方法。但是，物权之间的优先效力之争，在学界依然是争论的一大热点，且由来已久，几乎是与物权这个权利体系同时出现，并纠缠至今。其焦点在于物权间的效力高下，是否属于物权优先效力的范畴。对此，至今没有定论。

有否优先性：两种观点的焦点

一、物权之间存在优先性

此系通说，在学界支持者甚众。支持者认为此系物权的直接支配性和排他性所决定的物权相互间效力的基本原则。现将学界诸多观点及论据归纳如下：

1、不相容物权相互之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。

2、同一标的物，有两个以上不同内容或性质的物权存在时，成立在先物权优先于成立在后的物权。此即“时间在先，权利在先”的原则，所谓优先效力，又可细分为两种形态：

优先享受其权利，例如在同一不动产上设有抵押权后，再设定抵押权者，其优先效力，依登记的先后定之，亦即先成立的抵押权优先于后成立的抵押权享受其效力。先成立的物权会压制后成立的物权，此际后物权的存在，若有害于先物权时，后物权会因先物权之实行而被排斥或消灭。例如抵押权设定后，在同一土地上再设定地上权而有害于抵押权时，抵押权实行时可请求将之除去。

有学者认为，上文以谢在全先生为代表的表述似有不妥，因为在同一标的物上不仅可以并存两个以上不同内容或性质的物权，即便是同一内容或性质的物权，如其内容和性质许可，也得并存在同一物上。例如两个以通行、取水或眺望为内容的完全相同的地役权就可以并存于同一土地上。因此，这类表述范围未免过窄。其实，从上文所举例子也可以看出，该观点所要表达的意思实为——就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在(如数个担保物权并存于同以标的物上或者用益物权与担保物权并存时)，成立在先的物权优先于成立在后的物权。

3、在所有权与他物权之间，他物权得在一定范围内支配其物，则他物权当然有优先于所有权的效力。

多数学者是将此观点列为前文2的例外来论述的。以陈华彬先生为例，他在《物权法原理》中这样表述：“先成立的物权，优先于后成立的物权，为一项法律原则。惟举凡原则均莫不允许有其例外。依解释，作为先成立的物权，优先于后成立之物权的情形主要有：第一，定限物权优先于所有权。定限物权，是于一定范围内限制所有权的权利。同一标的物上，定限物权虽成立于所有权之后，但仍有优先于所有权的效力。”对此，谢在全先生在其著作《民法物权论》中也有相同的观点。但显而易见的是：不论将他物权优先于所有权作为物权相互间有优先效力的体现还是例外，都不影响他物权的实现。

二、物权之间无优先权

此说虽然并非主流，但由来已久，且支持者也非个别。比如史尚宽先生就认为：“优先的效力，谓物权优先于债权之效力，就为债权标的之物成立物权时，则原则上物权有优先之效力。”其根据是：在民法上，动产依交付而转移，不动产依登记而设定，不容有同一内容物权的同时设立，所以只有物权成立与否的问题，而非效力优先的问题。惟抵押权因登记的先后而定其次序，然而这是物权的次序，即物权效力强弱问题。

笔者认为，物权的优先效力应仅指物权优先于债权，而不应包括物权之间的优先效力。

优先效力作为物权一般效力不应包含物权间的效力

物权间优先效力之争焦点之一是在物权效力的理论中，所谓物权之间的优先效力应当阐明何种问题，是不是应该被列入物权优先权范畴

笔者所持观点是否定的。如果具体地讲某种权利在特定条件下所具有的优先于其他权利的效力，则物权之间确实在特定情况下存在一项物权优先于另一项物权的现象。但是，如果概括地讲“某类”权利优先于“另一类”权利，则作为同类权利的物权相互间的优先效力，便不应当包含在物权的优先效力之中。换言之，就物权效力理论的命题来看，其所要论述的是物权的一般特性，即物权效力的一般特点，其是应该针对概括意义上的全部物权。所谓优先与否，是针对物权之外的其他权利而言的，通过此种分析，借以达到确定物权与其他权利“效力等级”的目的。因此，所谓物权之间存在优先性与物权的优先效力是无关的另一问题。

针对通说所持观点及论据的剖析

上一节从宏观的角度论证了物权间的效力不属于物权的优先效力范畴，本节则将从另一个更微观的角度深入探讨。

一、不相容物权间的效力

笔者认为，假设甲物权与乙物权不相容，则在甲物权成立后，乙物权则无再行成立之余地。于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立，从而使得物权相互之间的冲突只存在于理论上，在现实中是不可能相遇和冲突的。因此，物权间的比较也就无从发生，当然也无甲物权优先于乙物权的问题。实际上，未有效成立的物权，实际上就是无权利，无权利即无支配之可能，当然也就不能对抗已有效成立的物权了，此当属不言自明之理，与物权相互间有无优先效力毫无关系，当然也就不能引为物权相互之间优先效力的例证了。

二、同一物上相容物权间“时间在先权利在先”原则

就此观点，曾有学者提出批评，认为其在逻辑上有错误，因为在“物权有优先性”的大前提下，再提出“先设立的物权优先于后设立的物权”，实际上是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否定了“物权有优先性”这个大前提——此说确实有理。

但是持此说者又认为，“不同物权并存于一物是一普遍现象(尤其是所有权与他物权并存)，而相同物权并存于一物是特别现象(主要是数个抵押权并存于一物)。所谓‘时间在先，权利在先’，并非解决数个物权并存于一物时的一般规则。而数个抵押权发生冲突的次序安排，只可看作是法律为了解决权利冲突而作出的特别安排，不可视作物权效力的一般规律。事实上，同类权利发生冲突时，法律往往有可能依据一定条件而作出此种安排。同样的情况，也可能在债权相互发生冲突时发生：一般情形，当针对同一财产而设定的债权发生冲突时，实行债权平等原则，债权相互之间不具有优先性(此系债权效力的一般特性)。但在特殊情况下，法律也有可能作出特别规定某类债权优先于其他债权。如破产法规定，在破产清算时，工人的工资、劳保福利等债权，优先于其他债权。此时，能否因为某类债权在特殊条件下优先于其他债权，而断言债权也有优先权呢。”

笔者认为，该观点似有误解。就现实生活而言，为充分发挥物的使用价值和交换价值，同一物上成立数个物权的权利重叠是很常见的，于各权利实现之际就有可能发生冲突。此时显然应当确立相应的解决规则。

但是，由于物权的本质都是相同的，即对物的支配性，这就产生了一个问题————在实现同一物上并存的相容物权时，凭什么此物权的支配力就大于彼物权的支配力因此必须引入其他规则作为物权实现顺序的标准。由于物权的成立均具有时间点，所以会引入时间因素。而且“先来后到”的判断标准，不但在操作上非常便利，而且符合人们的习惯和道德观，具有正当性和可接受性。

现在的问题在于，所谓“先来后到”的判断标准，其中起作用的究竟是时间因素呢，还是具体物权的内在所含的优先于其他物权的因素

其实，在可相容物权并存于同一物的情况下，如果去掉时间因素，仅从抽象的角度考虑各个物权，要判断何者优先是不可能的。实际上，学界至今无人能撇开时间因素单纯地讨论这个问题。

从历史角度而言，德国中世纪法学就已经针对设立于不动产上的他物权实现顺序确立了“先登记者比后登记者有优先权利”的原则。从立法例来看，《德国民法典》第881条规定的顺位保留制度所保留的其实就是一个时间顺位，它能够使成立在后的物权因登记在先而直接进入保留在先的顺位。这些都是与该物权本身性质和类型毫无关系的。同样，我国《物权法》第199条也规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;……”由此可见，只有时间因素才是解决物权间效力冲突问题的判断标准。完全抛开时间因素，泛泛地谈各种物权之间何者效力优先，是无法得出结论的。因此，在承认“时间在先，权利在先”原则的前提下，“先成立的物权优先于后成立的物权而实现”这一表述是合理的。但是如果除去该表述中“先成立”和“后成立”的时间限定，简化成“物权优先于物权而实现”乃至“物权相互之间具有优先效力”，则完全偏离了本真表达的原意，不但不合理，而且是一个不可理解的结论。

综上所述，试图从相容物权存在于同一物上适用的“时间在先，权利在先”原则是得不出物权相互之间具有优先效力这个结论的。

三、所有权与他物权之间的效力

笔者认为，既然他物权是在他人所有物上设定的，该权利本身就是以限制所有权一定权能的行使为存在要务的。因此，所有权人依法或合同约定当然不得妨碍他物权的行使，否则他物权将形同虚设。其实换个角度考虑，由于物权中的“物”是指有体物，即有体物上才能存在所有权，而有体物在法律上又主要以所有权来体现，因此就未必一定要区分所有权和它的客体。就此而言，所有物与所有权常常是可以替代的;或者可以将所有权与其标的合一看待。依此观之，则所有权乃是他物权的作用对象，故两者当然不会有冲突，由此也不会发生哪个优先的问题。实际上，所有权与他物权作为两个独立的权利类型，各有其独立的发生原因和行使规则，只不过因他物权系成立于他人所有物(或曰所有权)上，其行使必然会对所有权产生影响而已。此系由他物权的本性决定的，并不表明他物权就具有优先于所有权的效力。